Aanbesteding: rechtsverwerking, of toch niet?

Op 27 maart 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland vonnis gewezen in een aanbestedingsprocedure. Die uitspraak verdient meer aandacht dan daaraan tot nu toe is gegeven. Het draait om de vraag of een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure niet tóch Europees had moeten worden aanbesteed ?

De aanbestedende dienst Parkeerservice u.a. is een coöperatie van overheidsinstanties. Parkeerservice had twee gegadigden uitgenodigd: Cannock B.V. en Tobias B.V. Tobias wint de aanbesteding. Dit komt doordat Cannock 0 punten krijgt op het gunningscriterium prijs, en Tobias 400 punten. Cannock krijgt voor het prijscriterium 0 punten, doordat Tobias met een prijs van € 0,00 heeft ingeschreven. Cannock motiveert dat de opdracht niet aan Tobias mag worden gegund omdat:

• Parkeerservice de opdracht, gelet op de waarde daarvan, via een Europese aanbesteding in de markt had moeten zetten;
• de inschrijving van Tobias manipulatief is, en daarom ongeldig moet worden verklaard.

Parkeerservice voert als verweer dat Cannock haar recht heeft verwerkt om deze bezwaren achteraf nog aan te voeren.

Uit de beoordeling van de voorzieningenrechter blijkt:

• dat de aanbestedingsstukken géén clausules bevatten, die inschrijvers verplichten onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht of rechtsverwerking zo spoedig mogelijk aan de orde te stellen;
• dat desondanks van Cannock, als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver mocht worden verwacht dat zij al vóór haar inschrijving ermee bekend was dat Parkeerservice de opdracht Europees had moeten aanbesteden, omdat (op grond van de in die zaak spelende feiten en omstandigheden) partijen geacht moeten worden inzicht te hebben gehad in de hoogte van de waarde van de opdracht;
• dat dus inderdaad sprake is van rechtsverwerking.

De rechter oordeelt echter vervolgens, dat Parkeerservice op rechtsverwerking toch géén beroep toekomt, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De voorzieningenrechter oordeelt:

• het gaat hier niet om een onregelmatigheid in een op zichzelf terecht gekozen aanbestedingsprocedure;
• het gaat namelijk om de vraag óf de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd, wat niet zo is omdat gezien de waarde van de opdracht evident is dat Europees had moeten worden aanbesteed.

Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zónder dat zij daar weet van hebben en dus niet daarover kunnen klagen. Cannock kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Dit betekent, dat Parkeerservice ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed, maar dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld !

Dat is onwenselijk, omdat dan in strijd met doel en strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht verkeerd in de markt wordt gezet. Doel en strekking van de aanbestedings-verplichting is, dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, zodat de overheid (publieke instelling) de opdracht kan geven aan een economisch meest voordelige inschrijving. Aan dit belang moet zwaar worden getild, omdat het gaat om de overheid die een opdracht in de markt zet.

Honorering van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen meebrengen, dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen, omdat dan namelijk de kans dat de keuze voor de procedure zelf alsnog ter discussie kan en zal worden gesteld klein is, omdat:

• gegadigden die zouden willen meedingen naar de opdracht, kunnen niet klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is;
• het niet voor de hand ligt, dat inschrijvers die wel aan de meervoudige onderhandse aanbesteding mogen meedoen, al vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed, omdat zij dit pas zullen doen nadat blijkt dat zij de opdracht niet krijgen.

Deze gevolgen acht de rechter van zódanig groot belang, dat het beroep op rechtsverwerking van Parkeerservice in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Parkeerservice mag de opdracht niet aan Tobias verstrekken. De aanbesteding moet over.

Tip: als een opdrachtgever die verplicht is tot aanbesteding, (on)bewust voor de verkeerde procedure kiest, dan moeten potentiele inschrijvers dit zo spoedig mogelijk melden, en zelfs al door de rechter laten toetsen vooráfgaand aan de eventuele inschrijving.

Bij private inkoopprocessen (vrijwillige aanbestedingen) ligt deze problematiek anders.