Sinds enkele jaren wordt u via deze nieuwsbrief en via door mij (in samenwerking met Harm Loopstra van Nash Consulting) georganiseerde masterclasses op de hoogte gehouden van de actuele ontwikkelingen rondom de problematiek met de rentederivaten in het MKB.
Inmiddels kunnen wij in onze praktijk constateren dat de banken (eindelijk) zijn gestart met de uitvoering van het Herstelkader rentederivaten. Hieronder zal ik ingaan op diverse actualiteiten daaromtrent.
Banken toetsen of klanten binnen het herstelkader vallen
Klanten van de bank die op het moment dat het rentederivaat werd afgesloten kwalificeerden als professionele belegger en/of als deskundige klant, vallen buiten de werking van het Herstelkader (art. 3.1.6. e.v. en art. 3.1.12 e.v. Herstelkader).
Banken zijn dit nu derhalve eerst aan het toetsen. Wij zien in de praktijk dat klanten van sommige banken (we hebben dit nog niet bij alle banken kunnen constateren) nu van de bank het bericht krijgen dat zij volgens de bank niet onder de werking van het Herstelkader vallen omdat zij door de bank als professioneel en/of deskundig worden beschouwd.
De eerste ervaringen lijken er zeer op dat de desbetreffende bank toch ook hier weer de grenzen van het Herstelkader opzoekt. Anders gezegd, daar waar de bank een gaatje ziet om het Herstelkader niet toe te hoeven passen, wordt ook daadwerkelijk – toch in ieder geval bij de gevallen die ik thans in behandeling heb – het standpunt ingenomen dat het Herstelkader niet van toepassing is.
De criteria omtrent professioneel belegger en deskundig belegger lijken op het eerste gezicht duidelijk, maar er zitten toch een aantal discussiegevoelige items in. Zo moeten de getalsmatige criteria om te beoordelen of er sprake is van een professioneel belegger niet op vennootschappelijk niveau worden beoordeeld (zoals de Wet Financieel Toezicht (Wft) wel bepaalt), maar moeten die criteria worden beoordeeld op groepsniveau (art. 3.1.10 Herstelkader). In de praktijk is het echter lang niet altijd even duidelijk welke vennootschap(pen) deel uitmaken van de groep. Daardoor ontstaat er toch discussie over het antwoord op de vraag of op groepsniveau aan de getalsmatige criteria wordt voldaan.
Voor het begrip deskundig belegger is dan onder meer weer relevant of er met betrekking tot het onroerend goed dat op de balans staat, al dan niet sprake is van eigen gebruik. Het begrip eigen gebruik is niet vastomlijnd en blijkt in de praktijk voor discussie te zorgen.
De eerste ervaringen zijn dat de banken deze discussies benutten en vervolgens aan klanten de werking van het Herstelkader ontnemen. In dat geval is de klant dan veelal aangewezen op een civiele procedure om alsnog zijn gelijk te halen. Alhoewel er aan het Herstelkader zeker in financiële zin ook nadelen kleven, kent het Herstelkader – in vergelijking met een civiele procedure – ook voordelen. Het betreft een coulanceregeling, zodat de klant zijn schade niet hoeft aan te tonen en evenmin bewijsrechtelijk hoeft aan te tonen dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Voorts worden de banken met betrekking tot het Herstelkader geacht geen beroep te doen op verjaring (dat mag in een procedure wel). Tot slot zijn ook de proceskosten bij toepassing van het Herstelkader beperkt.
Kortom, indien de bank van mening is dat u niet onder de werking van het Herstelkader valt, loont het toch veelal de moeite om de discussie daaromtrent wel aan te gaan. Dat zijn dan complexe discussies waar gespecialiseerde juridische bijstand aangewezen is.
Kan in kort geding een voorschot op de vergoeding uit het herstelkader worden gevorderd
De toepassing van het Herstelkader heeft inmiddels de nodige vertraging opgelopen. De vraag is of klanten het tempo van de bank zouden moeten afwachten en of het mogelijk is in Kort Geding een voorschot op het Herstelkader te vorderen,in die gevallen waar de toepasselijkheid en uitkomsten van het Herstelkader evident zijn.
Onlangs werd een uitspraak van 24 mei 2017 van de Rechtbank Amsterdam gepubliceerd waarbij in een reeds lopende zaak bij wijze van onmiddellijke voorziening een voorschot op het Herstelkader werd gevorderd. In die zaak werd die vordering afgewezen. Dat had er echter met name mee te maken dat juist uit die zaak bleek dat de klant zich niet wenste te confirmeren aan het Herstelkader.
Ik zou menen dat het afdwingen van een voorschot in kort geding wel degelijk kans van slagen heeft indien1) de klant van de bank zich juist wel op voorhand wenst te confirmeren aan de uitkomsten van het Herstelkader, 2) die uitkomsten ook duidelijk zijn en 3) er een spoedeisend belang aan de zijde van de klant is (belemmering van de bedrijfsvoering door uitblijven aanbod Herstelkader).
Nieuwe Q&A
Naar aanleiding van het aanvankelijk begin juli 2016 gepubliceerde Herstelkader zijn er vanuit de branche vele vragen gesteld omtrent de wijze van toepassing. Op 24 mei 2017 werd wederom een Q & A gepubliceerd.
Bij gelegenheid van deze nieuwe Q&A werd ook de datum voor de zogenaamde ‘opt in’ (zie eerdere nieuwsbrieven) voor derivaten die na 1 januari 2005 zijn gesloten en voor 1 april 2011 zijn geëindigd ten gevolge van een zogenaamde voortijdige afwikkeling, verlengd tot en met 30 september 2017.
Indien u vragen hebt met betrekking tot het Herstelkader of rentederivaten in zijn algemeenheid kunt u contact opnemen met Dimitry Aertssen (sectie ondernemings- en insolventierecht; daertssen@thuispartners.nl).