In aanneemovereenkomsten is het gebruikelijk dat de opdrachtgever van de aannemer een boetebedrag bedingt voor het geval dat de overeengekomen datum van oplevering, of de mijlpaaldatum van deeloplevering, niet wordt gehaald. De basis voor die boetebepaling is te vinden in § 42 UAV 2011, en ook in § 36 lid 3 UAV-GC2005. Bij grote projecten kan het gaan om forse bedragen.
Waar ik de aandacht op wil vestigen, is de juridische positie van contractspartijen die de aannemer op zijn beurt inschakelt, bijv. onderaannemers of adviseurs. Deze partijen doen er goed aan het door de aannemer voorgelegde contract te (laten) beoordelen op het “doorstoten” van risico’s die de aannemer in de hoofdaannemingsovereenkomst met de opdrachtgever loopt, naar de achterliggende overeenkomsten met onderaannemer of adviseur. Uiteraard lopen alle partijen in de keten een ondernemersrisico. Zo lang dat risico binnen reële proporties blijft en vooraf kenbaar is, staat niets aan ondertekening in de weg. Maar het komt voor dat een hoofdaannemer onevenredig hoge risico’s die de hoofdaannemer in zijn overeenkomst met de opdrachtgever loopt, volledig probeert door te stoten naar zijn onderaannemer of adviseur.
Een voorbeeld:
In een overeenkomst met een adviseur staat de tekst: “ Indien adviseur toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen of adviezen/ontwerpproducten niet op tijd oplevert, is de adviseur aansprakelijk voor alle kosten die de opdrachtgever als gevolg hiervan maakt en/of zal maken en alle schade die opdrachtgever daardoor lijdt en/of zal lijden. Onder die schade valt ook de situatie dat opdrachtgever als gevolg van niet tijdige oplevering van advies of ontwerpproducten door de adviseur vervolgens boetebedingen van háár opdrachtgever krijgt opgelegd.”
Art. 14 DNR werd in dit contract niet van toepassing verklaard. De bepaling over de aansprakelijkheid die aan de adviseur ter ondertekening wordt voorgelegd, luidt “De aansprakelijkheid van adviseur is beperkt tot maximaal € 2,5 mio. De adviseur heeft de plicht een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten met een verzekerd bedrag ter hoogte van minimaal dit bedrag”. Er is dus wel een beperking in de hoogte van de maximale schade, maar er is geen beperking naar de aard van de schade. De aannemer wil bereiken, dat de adviseur voor alle soorten schade (dus ook winstderving, rentederving, imagoschade en ook voor boetebepalingen die terug te voeren zijn op handelen/nalaten van de adviseur) volledige aansprakelijkheid accepteert. Beoordeling van dit contract heeft geleid tot het dringende advies aan de adviseur het contract vooraf door zijn verzekeraar te laten toetsen aan de polisdekking. Zoals verwacht, bevestigt de verzekeraar dat schade wegens winstderving, rentederving, imagoschade en contractuele boetebepalingen niet onder de polisdekking valt, en op geen enkele wijze aanvullend te verzekeren is. Als de adviseur de voorgelegde bepaling klakkeloos ondertekent en de aannemer zou die schadeposten in de loop van het traject bij de adviseur neerleggen, dan zou de adviseur vervolgens constateren dat dergelijke schadeposten niet onder de verzekeringsdekking vallen, en is de adviseur helaas ongelimiteerd aansprakelijk voor dergelijke schade.
Een oplossing kan eventueel worden bereikt door te bepalen dat de verzekerde aansprakelijkheid van de adviseur zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid voor door opdrachtgever gemaakte kosten en geleden schade, echter met uitzondering van schade wegens winstderving, rentederving, imagoschade of boetebedingen tot een maximum van € 2,5 mio, voor welke aansprakelijkheid de adviseur zich dan kan verzekeren.
Daarnaast kan dan een aparte bepaling worden opgenomen dat de adviseur voor de door opdrachtgever gemaakte kosten en schade die wél verband houdt met winstderving, rentederving of imagoschade of boetebedingen uitdrukkelijk is beperkt tot een aanzienlijk lager maximumbedrag omdat de adviseur dergelijke specifieke schade niet kan verzekeren.
De onderaannemer of adviseur kent dan bij het aangaan van de overeenkomst het maximum bedrag van de schade waarvoor hij mogelijk wel aansprakelijk kan worden gesteld, zonder dat hij daarvoor is verzekerd. Dat kan nog steeds vervelend zijn, maar het is dan in elk geval geen onbekende verrassing achteraf.
Deze bijdrage werd geschreven door: mr. Claire Nijssen, sectie Vastgoed & Overheid (mnijssen@thuispartners.nl)