De WHOA

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Uit de praktijk is gebleken dat de WHOA met name voor grotere ondernemingen een goed instrument kan zijn om schulden te herstructureren (of een buitengerechtelijk akkoord af te dwingen. Hieronder wordt deze wet in elf praktijkgerichte vragen & antwoorden op hoofdlijnen beschreven.

Wat regelt de WHOA?

Voor inwerkingtreding van de WHOA was voor een schuldsanering buiten surseance of faillissement altijd de medewerking nodig van alle schuldeisers. Een of enkele schuldeisers konden een sanering derhalve frustreren, dan wel hun onderhandelingspositie buiten proportie vergroten. Dat had onnodige faillissementen tot gevolg. De praktijk leert dat in een faillissement veel waarde van de onderneming verdampt.
De WHOA maakt het mogelijk dat de schuldenaar buiten faillissement of surseance een akkoord aanbiedt aan de schuldeisers en/of aandeelhouders. In dit akkoord worden dan de rechten van de schuldeisers en/of aandeelhouders gewijzigd. De schuldeisers worden, afhankelijk van onder meer hun rang als schuldeiser, in klassen ingedeeld. Over het akkoord moet per klasse gestemd worden. Indien bij de stemming het akkoord voldoende steun heeft verkregen, is onder voorwaarden goedkeuring door de rechtbank (homologatie) mogelijk, waarna het akkoord ook aan een tegenstemmende minderheid van schuldeisers/aandeelhouders kan worden tegengeworpen.
Het aanbieden van het akkoord zal er doorgaans op gericht zijn de onderneming na financiële herstructurering op een gezonde manier te laten voortbestaan. Het akkoord kan er echter ook juist op gericht zijn de onderneming geleidelijk en met zo min mogelijk verlies te staken.

Wat is het verschil tussen een dwangakkoord in faillissement en de WHOA?

Er zijn een aantal belangrijke verschillen. Allereerst is het grote verschil tussen de WHOA en een dwangakkoord in faillissement of surseance dat een akkoord onder de WHOA ook aangeboden kan worden zonder dat er sprake is van faillissement of surseance. Dat betekent ook dat bij een akkoord onder de WHOA de schuldenaar de beschikking over het vermogen blijft behouden. Er is geen curator of bewindvoerder die het grotendeels voor het zeggen krijgt.
Een ander belangrijk verschil is dat een dwangakkoord bij faillissement of surseance niet ziet op preferente schulden, zoals bijvoorbeeld belastingschulden, terwijl preferente schulden wel kunnen worden betrokken in een akkoord onder de WHOA. Tot slot kan het aanbieden van een dwangakkoord in faillissement of surseance niet worden afgedwongen door de aandeelhouders of schuldeisers. Bij de WHOA is dat tot op zekere hoogte wel mogelijk.

Voor welke ondernemer zou de WHOA wel/geen oplossing kunnen zijn?

De WHOA is niet/minder geschikt is voor kleinere ondernemers. Aan het aanbieden van een akkoord en de homologatie daarvan zijn diverse voorwaarden verbonden. In de uitvoering zijn deze voorwaarden kostbaar. Zo moet bijvoorbeeld bij de aanbieding van het akkoord een aantal bedrijfswaarderingen worden gevoegd: een waardering van de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt en een onderbouwing van de waarde die gerealiseerd kan worden in faillissement.
In het kader van een akkoord onder de WHOA zullen derhalve de nodige juridische en bedrijfseconomische advieskosten moeten worden gemaakt. Op kleine ondernemingen drukken deze kosten doorgaans te zwaar. Voorts tast de WHOA de rechten van werknemers niet aan (art. 369 lid 4 Fw). De WHOA is dus minder geschikt voor een ondernemer die (ook) zwaar moet ingrijpen op de personeelskosten.

Wie kan gebruik maken van de WHOA?

In de eerste plaats de onderneming/schuldenaar zelf. Daarvoor is dan noodzakelijk dat de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Naast de onderneming zelf, kan toepassing van de WHOA echter ook worden gevraagd door iedere schuldeiser, iedere aandeelhouder of de OR van de onderneming/schuldenaar. Dit is een ruime kring van potentiële aanvragers gezien het doorgaans in beginsel aan het bestuur is om te bepalen wat de beste maatregelen zijn voor de vennootschap om te overleven. Dat is ook de reden dat er een zekere buffer is ingebouwd. Schuldeisers, aandeelhouders en de OR kunnen daarom uitsluitend de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen. Deze herstructureringsdeskundige kan dan vervolgens conform de bepalingen in de WHOA een akkoord aan de schuldeisers voorbereiden. De herstructureringsdeskundige kan echter in het overgrote deel van de ondernemingen uitsluitend daadwerkelijk een akkoord aanbieden indien het bestuur daar ook mee instemt.

Wat is de rol van de herstructureringsdeskundige?

De WHOA voegt een nieuwe functionaris aan de faillissementswet toe: de herstructureringsdeskundige. De herstructureringsdeskundige wordt benoemd door de rechtbank. Hetzij op verzoek van aandeelhouders, schuldeisers of OR, dan wel op verzoek van de schuldenaar zelf. Voor schuldeisers, aandeelhouders en de OR is het verzoeken om een herstructureringsdeskundige de enige mogelijkheid om zelfstandig toegang tot de WHOA te verkrijgen.
De herstructureringsdeskundige dient onafhankelijk en onpartijdig te zijn. De herstructureringsdeskundige kan een in het insolventierecht gespecialiseerde advocaat zijn. Maar dat hoeft niet. De verzoekende partij kan – anders dan bij een faillissementsaanvraag – zelf een voorstel doen met betrekking tot de te benoemen herstructureringsdeskundige.

Het salaris van de herstructureringsdeskundige wordt bepaald door de rechtbank en betaald door de schuldenaar. Hier kan contractueel wel van afgeweken worden. Het is derhalve mogelijk dat afgesproken wordt dat een aantal belangrijke crediteuren de kosten van de herstructureringsdeskundige dragen. Indien het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige wordt gesteund door een meerderheid van de schuldeisers, dragen de schuldeisers de kosten van de herstructureringsdeskundige.

De herstructureringsdeskundige heeft recht op toegang tot de administratie van de onderneming en het bestuur van de vennootschap is verplicht aan de herstructureringsdeskundige alle gevraagde inlichtingen te verschaffen. De taak van de herstructureringsdeskundige is te onderzoeken of het aanbieden van een akkoord mogelijk is. Zo ja, dan biedt de herstructureringsdeskundige dit akkoord ook aan.

Herstructureringen gaan doorgaans gepaard met stevige onderhandelingen. Daarbij is er vaak een belangenconflict tussen aandeelhouders en schuldeisers. Schuldeisers en aandeelhouders kunnen immers met elkaar in conflict komen over de waarde van de onderneming na reorganisatie en dan met name over het antwoord op de vraag aan wie die waarde dient toe te komen. Ook is er vaak een belangenconflict tussen de banken en de overige schuldeisers. In deze belangenconflicten is de onafhankelijke herstructureringsdeskundige een onafhankelijke buffer.

Kan ik in het kader van de WHOA ook een knellend contract, zoals een te dure huur- lease- of licentieovereenkomst, beëindigen?

Ja, dat kan. In het kader van een aan te bieden akkoord kan de schuldenaar of, indien deze is benoemd, de herstructureringsdeskundige aan een wederpartij een voorstel tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst doen.
Indien de wederpartij dit voorstel niet accepteert, kan de schuldenaar/de herstructureringsdeskundige de overeenkomst tussentijds opzeggen, mits tegelijkertijd een akkoord is aangeboden dat ook door de rechter wordt gehomologeerd. De opzegging vindt dan plaats op de dag van de homologatie tegen een door de rechtbank vast te stellen termijn, met een maximum van drie maanden. De wederpartij houdt (uiteraard) wel recht op schadevergoeding, doch dit recht op schadevergoeding kan wel in het akkoord worden betrokken. In het kader van de WHOA is het derhalve bijvoorbeeld mogelijk een huurovereenkomst aan te passen (lagere huursom of kortere looptijd) of op te zeggen. Zoals hiervoor aangegeven is de WHOA niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten en is het mitsdien niet mogelijk arbeidsovereenkomsten op deze manier te wijzigen.

Hoe werkt de indeling in klassen?

De wet kent een rangorde voor crediteuren. Zo zijn er preferente crediteuren (bijvoorbeeld de belastingdienst) die hoger gerangschikt zijn dan de gewone (de concurrente) crediteuren. Daarnaast kunnen er ook crediteuren zijn die zich vrijwillig op alle of een deel van de crediteuren hebben achtergesteld (zoals bijvoorbeeld de verstrekkers van een achtergestelde lening). De aandeelhouders zijn als kapitaalverschaffers van risicodragend kapitaal het laagst gerangschikt. Ook onder die aandeelhouders kan er echter weer sprake zijn van een bepaalde rangorde.
De indeling in klassen van crediteuren verloopt in ieder geval langs de lijnen van die rangorde. Alle crediteuren met een zelfde rang, worden derhalve in dezelfde klasse ingedeeld. Indien er echter binnen een bepaalde rangorde nog grote verschillen zijn tussen het type crediteur, moet er met de indeling in klassen verder worden gedifferentieerd. Uiteindelijk moet het zo zijn dat alle crediteuren met een vergelijkbare positie in dezelfde klasse worden ingedeeld.
Crediteuren wiens vordering is versterkt met een pand- of een hypotheekrecht nemen bij de indeling in klassen een bijzondere positie in. Met betrekking tot het pand- of hypotheekrecht moet eerst beoordeeld worden wat de waarde van hun pandrecht is bij een faillissement. Indien derhalve de waarde van een pandrecht in een faillissement € 500.000,- is en de vordering van de schuldeiser met het pandrecht bedraagt € 1 miljoen, dan wordt de schuldeiser met het pandrecht voor € 500.000,- ingedeeld in een klasse van schuldeisers met een pandrecht en voor € 500.000,- in een klasse van schuldeisers zonder pandrecht.

Wat kan de inhoud van een akkoord dan zoal zijn?

De wetgever heeft bewust vrijgelaten wat er dan zoal materieel in een akkoord kan worden aangeboden. De wet biedt een formeel raamwerk, maar de materiële inhoud is in beginsel vrij.
Een voorbeeld van een akkoord is dat (nieuwe) aandeelhouders nieuw kapitaal verschaffen en dat met dat nieuwe kapitaal aan crediteuren een uitkering wordt gedaan. Bijvoorbeeld 50% aan de preferente crediteuren en 25% aan de concurrente crediteuren. Waarbij deze crediteuren dan het restant kwijtschelden.
Het van belang te vermelden dat de Belastingdienst in verband met de schuldproblemen als gevolg van de Corona pandemie waar menig ondernemer mee te kampen heeft, tijdelijk afziet van de eis van een dubbel uitkeringspercentage bij schuldsanering. Het betreft tijdelijk tegemoetkomend beleid waarbij de Belastingdienst afstand doet van zijn preferentie en genoegen neemt met een betaling die gelijk is aan die van gewone crediteuren. Zie hierover meer in het artikel van Eugéne Rosier in de nieuwsbrief: “Het is nu de tijd om schulden te saneren.”

Er zijn echter ook vele andere varianten denkbaar. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat een deel van de schulden wordt omgezet in aandelen, zodat de schuldeisers kunnen meeprofiteren van een eventuele toekomstige waardestijging van de inmiddels gesaneerde onderneming. Of dat de betalingstermijn aanmerkelijk wordt verlengd. Het spreekt voor zich dat voor het bepalen van de inhoud van een akkoord een nauwe samenwerking tussen zowel financieel adviseurs als ook juridisch adviseurs van groot belang is. Dit vergt nu eenmaal specialistische kennis op meerdere terreinen.
Aan het akkoord zijn op grond van art. 375 Fw wel een aantal wettelijke formaliteiten verbonden. Het voert te ver in het kader van deze Q&A die formaliteiten uitvoerig te beschrijven. Een aantal belangrijke benoem ik echter wel. Het akkoord moet onder andere informatie verschaffen over de klassenindeling en de criteria op basis waarvan deze heeft plaats gevonden.

Van groot belang is voorts dat bij het akkoord een aantal waarderingen moet worden toegevoegd. Het betreft allereerst een waardering van de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (de reorganisatiewaarde). Daarnaast moet een waardering worden toegevoegd met betrekking tot de opbrengst die naar verwachting kan worden gerealiseerd bij een vereffening of faillissement (de liquidatiewaarde). Tevens moet worden toegelicht welke uitgangspunten en aannames in het kader van die waardering zijn gedaan. Deze waarderingen spelen (zie ook hierna) een belangrijke rol bij de homologatie en de afwikkeling van bezwaren van tegen het akkoord stemmende crediteuren. Het is dan ook van belang daar op voorhand de nodige aandacht aan te besteden. Ook hier geldt dat het opstellen van deze waarderingen een nauwe samenwerking tussen de valuator en de in het insolventierecht gespecialiseerde advocaat vergt.

Daarnaast moet (onder meer) aan het akkoord worden toegevoegd een staat van alle baten en lasten, een lijst met ten aanzien van het akkoord stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en de hoogte van hun vordering respectievelijk de hoogte van het nominale bedrag van hun aandeel.
Voorts moet worden toegevoegd een beschrijving van de financiële positie van de schuldenaar en van de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen, de pogingen die zijn gedaan om de problemen op te lossen, de wijze waarop de te treffen herstructureringsmaatregelen een bijdrage opleveren aan de oplossing van de bestaande financiële problemen, etc.

Hoe werkt de goedkeuring (homologatie) van het akkoord door de rechtbank?
Als het akkoord aan de schuldeisers is aangeboden, zal allereerst per klasse over het akkoord gestemd moeten worden. Stemgerechtigd tot het akkoord zijn schuldeisers en aandeelhouders wiens rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. Stemming vindt plaats per klasse. Dit kan zowel in een fysieke bijeenkomst als ook digitaal als ook schriftelijk. Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd indien de schuldeisers die in de desbetreffende klasse voor het akkoord hebben gestemd 2/3 van het totale bedrag aan vorderingen in de desbetreffende klasse vertegenwoordigen. Voor klassen van aandeelhouders geldt een vergelijkbare eis. Daar moet 2/3 van het geplaatste kapitaal in de desbetreffende klasse met het akkoord hebben ingestemd.

Indien tenminste één klasse voor het akkoord heeft gestemd, kan de schuldenaar de rechtbank verzoeken het akkoord te homologeren. De rechtbank mag de homologatie uitsluitend weigeren indien er sprake is van een weigeringsgrond. Er zijn drie hoofdcategorieën van weigeringsgronden.
De eerste hoofdcategorie moet door de rechtbank altijd worden onderzocht, ook indien er geen enkele schuldeiser of aandeelhouder is die zich verzet (ambtshalve toetsing derhalve). Het betreft met name formele gronden. Zo moet wel aannemelijk gemaakt zijn dat de schuldenaar – zonder herstructurering – redelijkerwijs niet kan voortgaan met nakoming van zijn verplichtingen, moet het akkoord wel voldoen aan de daaraan gestelde formele eisen, moet het akkoord wel alle verplichte informatie bevatten, moet de klasseindeling voldoen aan de wettelijke eisen, moet de stemming aan de wettelijke eisen hebben voldaan, etc.
Indien alle klassen hebben ingestemd, er geen tegenstemmende schuldeisers zijn die bezwaar maken tegen homologatie en aan alle formele vereisten is voldaan, zal derhalve homologatie volgen.

De tweede weigeringsgrond mag door de rechtbank alleen getoetst worden als er een schuldeiser of aandeelhouder is die heeft tegengestemd (of ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten) daarom verzoekt. Indien deze verzoeker aannemelijk maakt dat de verzoeker als gevolg van het akkoord slechter af is dan in geval van een faillissement, kan de rechter de homologatie weigeren. In de faillissementswet staat nu “kan”, maar als gevolg van doorwerking van Europees Recht is dit waarschijnlijk toch eerder “moet”.

De derde weigeringsgrond is de meest gecompliceerde. Ook deze weigeringsgrond kan alleen op verzoek worden getoetst. Het verzoek kan uitsluitend worden ingediend door een schuldeiser/aandeelhouder die (i) zelf heeft tegengestemd en (ii) onderdeel uitmaakt van een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd, dan wel eigenlijk had moeten zijn ingedeeld in een dergelijke klasse. Deze derde hoofdcategorie van weigeringsgronden valt weer uiteen in een viertal weigeringsgronden. Een daarvan hangt samen met de bescherming van schuldeisers uit het MKB (zie ook hierna). Twee anderen zien op de situatie waarbij aan de schuldeiser in het akkoord niet de keuze wordt geboden te kiezen voor een bedrag in contanten gelijk aan het bedrag dat de schuldeiser naar verwachting als uitkering in een faillissement zou hebben ontvangen. De laatste weigeringsgrond in deze categorie is de situatie waarbij de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd (de reorganisatiewaarde) ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd wordt afgeweken van de wettelijke of contractuele rangorde, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat.

Welke bescherming heb ik als ik het als schuldeiser niet eens ben met het aangeboden akkoord of de klasse waar ik ben ingedeeld?

Met betrekking tot het aanbieden van een akkoord kunnen diverse geschillen ontstaan. Denkbaar is dat een schuldeiser de verkregen informatie met betrekking tot het akkoord onvolledig of onjuist acht. Ook kan het zo zijn dat de schuldeiser of aandeelhouder in een onjuiste klasse is ingedeeld of ten onrechte niet tot de stemming wordt toegelaten. Daarnaast kan het zo zijn dat een schuldeiser van mening is dat hij beter af zou zijn indien het faillissement wordt uitgesproken. Of schuldeisers uit een andere klasse in het kader van het akkoord te veel ontvangen. Van belang is dat een schuldeiser die zich met de gang van zaken niet kan verenigen dit ook tijdig bij de schuldenaar of, indien deze is aangewezen, de herstructureringsdeskundige kenbaar maakt. Op grond van art. 383 lid 9 Fw verspeelt namelijk een schuldeiser zijn recht een beroep te doen op een afwijzingsgrond met betrekking tot de homologatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt – of had behoren te ontdekken – dat er mogelijk sprake is van een afwijzingsgrond bij de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige is geprotesteerd. Deze bepaling beoogt er voor te zorgen dat eventuele discussie vroegtijdig wordt ontdekt en zo mogelijk vroegtijdig kan worden opgelost.

In dit kader is ook van belang dat de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige voordat het akkoord ter stemming is neergelegd reeds aan de rechtbank kan verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn voor het tot stand brengen van het akkoord. Die uitspraak kan onder meer zien op de juistheid van de klassenindeling, of een schuldeiser of aandeelhouder al dan niet tot stemming moet worden toegelaten en of er wel of niet sprake zou zijn van een weigeringsgrond tot homologatie. De rechtbank dient een schuldeiser of aandeelhouder waarop het verzoek ziet, te horen. De rechter kan verder op verzoek van de schuldenaar, herstructureringsdeskundige of ambtshalve voorzieningen treffen die zij ter bescherming van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders noodzakelijk acht. Die voorziening kan zijn dat de rechtbank een zogenaamde observator benoemd. Deze heeft dan tot taak toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
Een schuldeiser die het met de gang van zaken niet eens is, zal dus (i) zijn bezwaren zo spoedig mogelijk kenbaar moeten maken, kan vervolgens (ii) tegenstemmen en (iii) indien het akkoord dan toch wordt aangenomen en er een verzoek tot homologatie wordt ingediend, verzoeken op basis van de weigeringsgronden het verzoek tot homologatie af te wijzen.

Om te voorkomen dat MKB-schuldeisers in het grote geheel een onvoldoende zware stem zouden hebben en het kind van de rekening zouden worden, voorziet de WHOA in bescherming van de MKB schuldeisers. Indien aan de concurrente schuldeisers die MKB-ondernemer zijn in het akkoord minder dan 20% van hun vordering wordt aangeboden, moeten zij in een aparte klasse worden ingedeeld. Ten aanzien van deze klasse moet in het akkoord worden toegelicht waarom er een zwaarwegend belang is minder dan 20% toe te kennen. Indien deze klasse het akkoord niet accepteert en een of meer van de schuldeisers uit die klasse verzoeken de homologatie te weigeren, dient de rechter te toetsen of er daadwerkelijk een zwaarwegend belang is om deze crediteuren minder dan 20% aan te bieden. Indien dat zwaarwegend belang er niet is, is dat een weigeringsgrond.

Heeft de invoering van de WHOA nog tot gevolg dat ik bestaande contracten moet laten screenen?
Ja, dat is wel verstandig. Veel contracten, zoals bijvoorbeeld aandeelhoudersovereenkomsten, geldleningen, samenwerkingsovereenkomsten, etc. bevatten clausules voor de situatie dat er sprake is van surseance of faillissement. Contracten regelen vaak dat surseance of faillissement leidt tot extra informatieverplichtingen, directe opeisbaarheid, mogelijkheid tot ontbinding, etc. Het aanbieden van een akkoord onder de WHOA is daarmee in zekere mate vergelijkbaar. Het kan derhalve wenselijk zijn deze contracten aan te passen waarbij de contractuele gevolgen intreden op het moment van het voorbereiden van een akkoord of het feit dat een verzoek tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige is ingediend. Overigens is van belang dat daarbij niet volledige contractsvrijheid geldt. Zo mag bijvoorbeeld op grond van art. 370 lid 5 Fw het aanbieden van een akkoord door het bestuur van een vennootschap niet afhankelijk mogen worden gemaakt van goedkeuring door de aandeelhouders.

Dit artikel is geschreven door Dimitry Aertssen. Bij vragen over de WHOA, herstructureringen of (dreigend) faillissement kunt u hem mailen (daertssen@thuispartners.nl) of bellen (043-3521397).