Inleiding
Stel u heeft een vordering op een BV en deze BV betaalt de vordering niet. Of stel u wenst de gegoedheid van uw wederpartij vast te stellen. U vraagt een uittreksel uit het handelsregister op bij de Kamer van Koophandel. Wat blijkt: voor deze BV is een 403-verklaring gedeponeerd. Wat houdt zo’n 403-verklaring ook alweer in? En wat betekent dat voor uw verhaalspositie?
Even opfrissen
Een BV of NV die aan het hoofd staat van een groep (hierna: “de moeder”) kan voor iedere tot haar groep behorende rechtspersoon (hierna: “de dochter”) een zogeheten 403-verklaring afgeven. De 403-verklaring is volgens de wettekst een schriftelijke, gedeponeerde verklaring van de moeder waarin deze verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. Maar dan zijn we er nog niet. De Vierde Europese Richtlijn bepaalt namelijk dat de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk moet stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende “verplichtingen” in plaats van “schulden”. Aangezien de Vierde Richtlijn boven een wettelijk voorschift gaat, is de wettekst op dit punt niet helemaal volledig. Ook andere op geld waardeerbare verplichtingen vallen dus onder het bereik van de 403-verklaring.
De reden waarom de moeder bereid is zichzelf hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende verplichtingen, is dat vervolgens de jaarrekeningenplicht van de dochter beperkt is en de dochter bovendien geen jaarrekening hoeft te publiceren. Het voordeel daarvan is onder meer dat de administratieve lasten binnen het concern worden beperkt en de afzonderlijke resultaten van de dochter(s) niet openbaar worden. De 403-verklaring van de moeder beoogt bescherming te bieden voor potentiële schuldeisers die hun beslissing om al dan niet te contracteren met de dochter niet meer op de jaarstukken van de dochter kunnen baseren.
Voor welke vorderingen geldt de 403-verklaring?
Het is vaste rechtspraak dat een schuldeiser van de dochter ten opzichte van de moeder geen recht kan ontlenen aan artikel 2:403 BW maar uitsluitend aan de gedeponeerde verklaring. De tekst van de verklaring is leidend en dient in de context van de wettekst te worden geïnterpreteerd. De aansprakelijkheid van de moeder wordt aan de hand van de gedeponeerde 403-verklaring geconstrueerd; ook al is die 403-verklaring niet in overeenstemming met de wettelijke vereisten. In dat laatste geval ligt bij faillissement aansprakelijkheid van de bestuurders van de dochter op de loer. Immers, wanneer de 403-verklaring niet voldoet aan de wettelijke vereisten is de dochter niet vrijgesteld van de publicatieplicht en kunnen de bestuurders in geval van faillissement persoonlijk aansprakelijk worden gesteld door de curator wegens verzuim van de publicatieplicht.
In de praktijk zien wij dat 403-verklaringen worden beperkt, maar – gek genoeg – ook worden verruimd. Een veel voorkomende beperking is een beperking in tijd, bijvoorbeeld vanaf het begin van een boekjaar. Een voorbeeld van een verruiming is de verklaring waarbij de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle schulden van de dochter. Omdat de verklaring leidend is, omvat een dergelijke aansprakelijkstelling dus zowel de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden (een voorwaarde voor de vrijstelling van artikel 2:403 BW) als – onverplicht – de uit de wet voortvloeiende schulden (zoals uit onrechtmatige daad of belastingschulden).
Vervalt de vordering op de moeder wanneer een schuldeiser een minnelijke regeling treft met de dochter?
Nee. Omdat de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk stelt, heeft zij een zelfstandige verbintenis ten opzichte van de schuldeiser van de dochter. De moeder is dan ook zelfstandig, naast de dochter, gehouden tot nakoming van de verbintenis. Ook als de schuldeiser met de dochter een regeling treft waarbij de vordering niet volledig wordt voldaan. Voor het restant kan de schuldeiser de moeder gewoon aanspreken. Uitsluitend indien de dochter voor de moeder bedingt dat afstand wordt gedaan van het vorderingsrecht op de moeder, komt het vorderingsrecht op de moeder te vervallen; zie Hoge Raad 3 april 2015, NJ 2015/255.
Mijn vordering op de dochter is preferent. Is de vordering op de consoliderende vennootschap dan ook preferent?
Nee. De aansprakelijkheid van de moeder berust, zoals gezegd, op de door haar afgegeven 403-verklaringen. Voorrechten ontstaan alleen uit de wet. Nu de wet geen voorrecht aan de aansprakelijkheidsverklaring van de moeder verbindt, is een bevoorrechte vordering op de dochter niet tevens bevoorrecht op de moeder; zie Hoge Raad 11 april 2014, NJ 2014/309.
Hoe zit het met de verjaringstermijn?
De verjaringstermijn voor een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst bedraagt vijf (5) jaar. Aangezien de moeder zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de nakoming van de verbintenissen uit rechtshandelingen – lees: overeenkomsten – geldt evenzo een verjaringstermijn van vijf jaar voor de vordering op grond van de 403-verklaring. Let wel, stuiting van de verjaringstermijn ten aanzien van de dochter betekent niet automatisch stuiting van de verjaring ten aanzien van de moeder. Men doet er dus verstandig aan om de stuitingsbrief zowel aan de moeder als de dochter te verzenden; zie Hoge Raad 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1691)