Hoever reikt de waarschuwingsplicht van de aannemer?

14 december, 2022

De afgelopen jaren is een duidelijke trend zichtbaar ten aanzien van de waarschuwingsplicht van de aannemer. Zo moet de aannemer opdrachtgever op grond van art. 7:754 BW bij het aangaan of uitvoeren van een opdracht waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij die kende of behoorde te kennen. Recent is in de rechtspraak de vraag gesteld of het ook de taak van de aannemer is een opdrachtgever te wijzen op de mogelijkheid dat een vergunning vereist is om het bouwwerk te realiseren. In deze nieuwsbrief wordt deze uitspraak van 25 november 2022 van de Hoge Raad besproken en wordt bezien waar de grens van de waarschuwingsplicht voor de aannemer ligt.

De feiten

De opdrachtgever benadert eind 2013 de aannemer met de vraag een draagconstructie voor een jacuzzi te realiseren op een (reeds vergund) dakterras. Voor de offerte maakt de aannemer gebruik van het formulier van “BouwGarant Contract 2010”. Op de offerte zijn tevens de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen van Stichting Bouwgarant van toepassing verklaard. In de offerte is onder andere het volgende opgenomen:

Aanvang en uitvoeringsduur (één van beide mogelijkheden kiezen en invullen, a of b):

  1. (voor de situatie waarin de voor de totstandkoming van het werk benodigde vergunningen onherroepelijk zijn verkregen of geen vergunningen benodigd zijn):

Het werk wordt opgeleverd (één van beide mogelijkheden kiezen en invullen, 1 of 2):

  1. binnen … werkbare werkdagen na de uiterste datum van aanvang.
  2. (voor de situatie waarin voor de totstandkoming van het werk benodigde vergunningen nog moeten worden aangevraagd of nog niet onherroepelijk zijn verkregen):

Bij a. is ingevuld ‘15’ (in de zinsnede ‘binnen … werkbare werkdagen’), bij b. is niets ingevuld. Volgens de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen ligt het initiatief voor het aanvragen van de benodigde vergunningen bij de aannemer.

In januari 2014 is het bouwwerk opgeleverd. Na oplevering blijkt dat er een omgevingsvergunning vereist is. De vergunning is alsnog aangevraagd, maar niet verkregen. In 2017 moet het bouwwerk worden verwijderd. De opdrachtgever vordert vervolgens betaling van € 11.983,50 van de aannemer wegens partiële ontbinding van de overeenkomst en € 3.533,20 voor verwijderingskosten.

De uitspraak

Het hof overweegt (net als de kantonrechter) dat, nu de opdrachtgever in afwijking van de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen, zelf optie A heeft ingevuld, waaruit blijkt dat geen omgevingsvergunning vereist zou zijn, het de opdrachtgever niet vrij staat de schade te verhalen op de aannemer. Ook uit het algemene waarschuwingsartikel art. 7:754 BW kan niet worden afgeleid dat ten aanzien van het aanvragen van een vergunning een waarschuwingsplicht op de aannemer rust.[1] De opdrachtgever laat het er niet bij zitten en is naar de Hoge Raad gestapt. De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof in deze zaak geen onjuiste uitspraak heeft gedaan, zodat het oordeel van het hof in stand blijft.[2] Met deze uitspraak van de Hoge Raad krijgt de opdrachtgever uiteindelijk nul op het rekest.

Conclusie

Op de aannemer rust dus (in zijn algemeenheid) geen waarschuwingsplicht ten aanzien van een mogelijke vergunningsplicht voor een bepaald bouwwerk. Om de kans op een procedure te verkleinen, kan een aannemer ervoor kiezen een uitsluitingsclausule in de offerte en/of de algemene voorwaarden op te nemen. Hulp nodig bij het opstellen van een uitsluitingsclausule of algemene voorwaarden? Onze vastgoedsectie helpt u graag!

[1] Gerechtshof Den Haag 22 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2894.

[2] Hoge Raad 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1730.

Recent is in de rechtspraak de vraag gesteld of het ook de taak van de aannemer is een opdrachtgever te wijzen op de mogelijkheid dat een vergunning vereist is om het bouwwerk te realiseren.