Claire-Nijssen
 
NL / EN / DE

Aanbestedingsplicht woningcorporaties?

Op 8 december 2017 heeft de Europese Commissie (EC) aangekondigd dat zij een inbreukprocedure tegen Nederland start. Volgens de EC zijn woningcorporaties op grond van de Aanbestedingsrichtlijn een aanbestedende dienst en moeten zij voldoen aan de Europese aanbestedingsregels. Wat houdt deze procedure in en wat zijn de gevolgen hiervan voor woningcorporaties? Die vragen komen in dit artikel aan bod.

De inbreukprocedure

Nederland is verplicht de nakoming van het Europees recht te verzekeren. Wanneer een Europese lidstaat de Europese wetgeving niet of niet goed uitvoert, kan de EC een inbreukprocedure opstarten (artikel 258 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)). Via deze procedure kan een lidstaat alsnog verplicht worden de Europese regels goed toe te passen.

Zo’n inbreukprocedure bestaat uit twee fasen. Eerst de administratieve fase, waarin de EC de lidstaat in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken over de vermeende inbreuk. De EC brengt vervolgens een met redenen omkleed advies uit aan de lidstaat. De lidstaat moet dat advies opvolgen binnen een door de EC vastgestelde termijn. Doet de lidstaat dit niet, dan kan de EC bij het Europees Hof van Justitie een procedure aanhangig maken om de Nederlandse Staat daartoe te dwingen: dat is de tweede fase.

De inbreukprocedure tegen Nederland bevindt zich op dit moment vooraan in de administratieve fase: Nederland kan binnen twee maanden reageren op het standpunt van de EC.

Wanneer is sprake van een aanbestedende dienst?

Woningcorporaties kwalificeren als aanbestedende dienst, indien een woningcorporatie moet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 2 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EG, in Nederland omgezet in de Aanbestedingswet). Volgens deze bepaling zijn “publiekrechtelijke instellingen” de instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken:

  1. de instelling is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
  2. zij bezit rechtspersoonlijkheid, en
  3. de instelling wordt merendeels door de (lokale) overheid gefinancierd, staat onder beheer of toezicht van deze overheid of heeft een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de (lokale) overheid zijn aangewezen.

Standpunt van de Nederlandse staat

Nederland heeft zich in de afgelopen jaren steeds op het standpunt gesteld dat woningcorporaties geen publiekrechtelijke instelling zijn in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn. De wetgever is hier dieper op ingegaan in de memorie van toelichting bij de herziening van de Woningwet in 2015. Daarin wordt aangegeven dat de toezichtbevoegdheden in de Woningwet niet zover strekken dat de toezichthouder (de Autoriteit Woningcorporaties) de aanbestedingskeuzes van de woningcorporatie kan beïnvloeden. Daarnaast heeft het toezicht een repressief karakter, in plaats van een proactief karakter. Volgens de wetgever staan woningcorporaties daarom niet onder beheer of toezicht van de overheid, zodat aan bovenstaande voorwaarde (c) niet is voldaan. Toegelaten instellingen zijn -volgens de Nederlandse staat- dan ook niet aan te merken als publiekrechtelijke instellingen en dus niet als aanbestedende diensten.

Gevolgen voor woningcorporaties

De mogelijke gevolgen van de inbreukprocedure voor woningcorporaties zijn op dit moment lastig in te schatten. De inbreukprocedure bevindt zich nog in de beginfase. Totdat de EC met een definitief besluit komt, is het afwachten of woningcorporaties daadwerkelijk aanbestedingsplichtig zijn. Komt de EC echter tot een dergelijk besluit, dan zullen woningcorporaties de gedetailleerde Europese aanbestedingsregels moeten volgen bij aanbestedingsplichtige opdrachten.

De vereniging van woningcorporaties Aedes stelt dat corporaties in de tussentijd hun beleid niet hoeven te wijzigen. Dat is wellicht wat te kort door de bocht. Als later blijkt dat bepaalde opdrachten toch aanbestedingsplichtig zijn, terwijl een woningcorporatie niet volgens de geldende regels heeft aanbesteed, kan een derde partij vernietiging van de gesloten overeenkomst vorderen. Om risico’s op dit vlak uit te sluiten, is het raadzaam bij de voorgenomen aanbesteding van grote opdrachten nader advies in te winnen en positie te bepalen.

Deze bijdrage werd geschreven door: mr. Claire Nijssen, sectie Vastgoed & Overheid (mnijssen@thuispartners.nl)

Algemene voorwaarden Disclaimer Privacyverklaring