Claire-Nijssen
 
NL / EN / DE

De aanbestedingsplicht van Nederlandse woningcorporaties

In december 2017 heeft de Europese Commissie Nederland op het matje geroepen, omdat zij van oordeel is dat Nederlandse woningcorporaties onder de Europese aanbestedingsrichtlijn vallen. De Europese Commissie stuurde een ingebrekestelling waarin zij stelt dat Nederland niet voldoet aan de Europese wetgeving. In Nederland heerst echter de overtuiging dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn. De Europese Commissie kan middels een inbreukprocedure de Nederlandse overheid dwingen de wetgeving aan te passen. Dit brengt momenteel rechtsonzekerheid mee voor woningcorporaties. Hoe werkt zo’n inbreukprocedure van de Europese Commissie en wat zijn de risico’s?

Inbreukprocedure

De eerste stap die de Europese Commissie heeft genomen is het sturen van een ingebrekestelling met het bericht om de EU-wetgeving te implementeren en te handhaven. Nederland heeft op de eerste ingebrekestelling in februari 2018 gereageerd dat woningcorporaties niet verplicht zijn Europees aan te besteden, omdat woningcorporaties niet voldoen aan de criteria van een publiekrechtelijke instelling. Geeft Nederland geen gehoor aan de implementatie of is de Europese Commissie het niet eens met het antwoord, dan kan de Europese Commissie een formeel verzoek met redenen omkleed sturen om de wetgeving aan te passen. In zo’n verzoek vraagt de Europese Commissie welke maatregelen Nederland heeft getroffen.

Tegen verwachting in reageerde de Europese Commissie in januari 2019 door nog een tweede ingebrekestelling te versturen, terwijl normaal gesproken na een ingebrekestelling een formeel verzoek tot aanpassing van de wetgeving wordt ingediend. Dit betekent niet dat de inbreukprocedure van de baan is. De Europese Commissie kan nog steeds een formeel verzoek indienen tot aanpassing en handhaving van de Europese wetgeving. Geeft Nederland wederom geen gehoor aan de implementatie, dan kan de Europese Commissie de zaak aanhangig maken bij het Europese hof dat een oordeel zal vellen. Past Nederland na een oordeel van het Hof de wetgeving nog steeds niet aan, dan wordt een tweede procedure gestart bij het Hof met als inzet een boete aan de Nederlandse Staat.

Aanbestedingsplichtig

Momenteel is er dus nog geen definitief antwoord op de vraag of Nederlandse woningcorporaties moeten gaan voldoen aan de Europese aanbestedingsregels. Toch zijn er al enkele risico’s. Marktpartijen die een contract van een woningcorporatie aan zich voorbij zien gaan, zullen zich eerder wenden tot de rechter. Hoewel de Nederlandse gedachte is dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn, bestaat het risico dat rechters daar anders over kunnen gaan oordelen nu de Europese Commissie een andere mening is toegedaan.

Verder bestaat het risico dat een overeenkomst achteraf op verzoek van een benadeelde partij kan worden vernietigd, omdat deze Europees aanbesteed had moeten worden. Het risico is echter niet oneindig, omdat de termijn waarbinnen een benadeelde partij een beroep op de vernietiging kan doen, is beperkt tot zes maanden na het sluiten van de overeenkomst. De termijn van zes maanden kan worden ingekort indien er een vrijwillige aankondiging wordt gedaan op TenderNed met het voornemen om een overeenkomst te sluiten en een motivatie waarom de opdracht niet hoeft te worden aanbesteed. In dat geval is de termijn 30 dagen waarbinnen de benadeelde partij een beroep op vernietiging kan doen. Een andere mogelijkheid voor een woningcorporatie om het risico te beperken is om een ontbindende voorwaarde op te nemen in het offerte traject en/of het daaruit voortvloeiende contract voor het geval dat de corporatie later alsnog wordt aangemerkt als aanbestedende dienst.

Tot slot

Het is nu wachten op een nieuwe reactie van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en een formeel verzoek van de Europese Commissie neergelegd in een met redenen omkleed advies.

Er zijn verschillende mogelijkheden om in te spelen op een mogelijke toekomstige Europese aanbestedingsplicht voor woningcorporaties door:

  • een ontbindende voorwaarde op te nemen in de overeenkomst,
  • bij de inkoopprocedure rekening te houden met de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht zoals het voornemen van gunning van een opdracht en publicatie in het publicatieblad van de EU; of
  • vrijwillig aan te besteden conform de Aanbestedingswet 2012.

Het is verstandig dat woningcorporaties hun positie overwegen voor toekomstige opdrachten en de risico’s in kaart brengen.

Heeft u vragen of wilt u weten wat voor u de beste optie is, neem dan contact op met Thuis Partners Advocaten.

Deze bijdrage werd geschreven door: mr. M.C.G. Nijssen, Sectie Vastgoed en Overheid (mnijssen@thuispartners.nl)

Algemene voorwaarden Disclaimer Privacyverklaring Cookieverklaring