Eugene-Rosier
 
NL / EN / DE

De WHOA en belastingheffing

1 Inleiding

1.1

Ondanks het feit dat de WHOA in dit tijdsgewricht van groot belang is en de opstelling van de Belastingdienst mede bepalend is voor het succesvol toepassen van deze wetgeving, heeft de Belastingdienst tot op heden zijn standpunten nog niet kenbaar gemaakt. Hierna volgt dan ook een niet uitputtende inventarisatie van aspecten waarbij een nadere afweging van de fiscale gevolgen noodzakelijk is (en eventueel overleg met de Belastingdienst geboden is) om te bezien of toepassing van de WHOA voor zowel schuldenaar als schuldeiser een begaanbare weg is. Ik beperk mij tot zuiver nationale verhoudingen.

1.2 Rol van de Belastingdienst

De positie van de Belastingdienst is van belang voor de volgende aspecten:

  1. De Belastingdienst als schuldeiser van belastingschulden (de ontvanger);
  2. De belastingheffing voortvloeiende uit de toepassing van de WHOA bij de schuldenaar;
  3. De belastingheffing voortvloeiende uit de toepassing van de WHOA bij de schuldeiser.

Hierna zal aan de hand van deze driedeling nader op de positie van de Belastingdienst worden ingegaan.

1.3

In het kader van de WHOA zijn diverse (meng)vormen van sanering mogelijk. Het is hier niet de plaats deze in alle varianten en in elk detail te bespreken. Hierna volgen die saneringsmogelijkheden die in het oog springende fiscale gevolgen kunnen hebben.

2 De Belastingdienst als schuldeiser van belastingschulden (de ontvanger)

In de wetgeving en daarop gebaseerde lagere regelgeving is een uitgebreid stelsel van regels opgenomen die de positie van de Belastingdienst bepalen in het kader van het verlenen van uitstel van betaling of kwijtschelding van belastingschulden. Deze regelgeving is dus nog niet aangepast aan de WHOA. Van belang is hier om op te merken dat de Belastingdienst in het kader van de sanering van schulden als harde stelregel hanteert dat hij ten opzichte van concurrente crediteuren het dubbele percentage op zijn vorderingen wenst te ontvangen. Dat klemt temeer daar in de wet (via een amendement) is bepaald dat bij kleine en middelgrote ondernemingen crediteuren ten minste 20% van hun vordering tegemoet moeten kunnen zien tenzij er zwaarwegende gronden zijn. Dat zou betekenen dat de Belastingdienst in beginsel voor 40% van zijn vordering moet worden voldaan. Bovendien moet de betaling substantieel zijn en hoger zijn dan hetgeen bij een executie zou kunnen worden verkregen. Daarmee wordt recht gedaan aan de preferente positie die de belastingschulden hebben, aldus de Belastingdienst. Toepassing van deze harde stelregel kan wel eens een obstakel vormen voor de toepassing van de WHOA. Datzelfde heeft te gelden bij een omzetting van een vordering in aandelenkapitaal. In die situatie zal de Belastingdienst op grond van de huidige regelgeving geen medewerking verlenen aan de sanering van de schuldenaar.

3 De belastingheffing voortvloeiende uit de toepassing van de WHOA bij de schuldenaar

3.1 (Gedeeltelijke) kwijtschelding van vorderingen

3.1.a Vennootschapsbelastingaspecten

(Gedeeltelijke) kwijtschelding van vorderingen leidt voor dat bedrag voor de schuldenaar in beginsel tot winstneming voor de vennootschapsbelasting. Voor zover verliescompensatie voorhanden is, zal deze daarmee worden verrekend. Het meerdere is in beginsel vrijgesteld op grond van de kwijtscheldingsregeling. Aandachtspunt is hier dat de schuldenaar onderdeel van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kan zijn (geweest). In dat geval kan belastingheffing bij de moedermaatschappij (na verrekening van verliezen) plaatsvinden nu de kwijtscheldingsregeling in die situatie meestal niet van toepassing zal zijn.

3.1.b Omzetbelastingaspecten

Voor het kwijtgescholden gedeelte van de vordering waarop omzetbelasting is berekend, is ten onrechte de omzetbelasting in aftrek genoten (die wordt immers niet betaald). De schuldenaar zal de ten onrechte afgetrokken omzetbelasting door middel van aangifte alsnog moeten afdragen aan de Belastingdienst. Het is een aandachtspunt dat deze schuld wordt meegenomen in het onderhandse akkoord.

4 De belastingheffing voortvloeiende uit de toepassing van de WHOA bij de schuldeiser

4.1 (Gedeeltelijke) kwijtschelding van vorderingen

4.1.a Vennootschapsbelastingaspecten

In niet-gelieerde verhoudingen zal een (gedeeltelijke) kwijtschelding bij de schuldeiser kunnen leiden tot een aftrekpost van de belaste winst voor zover al niet eerder een afwaardering van die vordering heeft plaatsgevonden. Evenwel, in gelieerde verhoudingen kan een aftrekpost worden geweigerd indien de vordering of lening als onzakelijk wordt aangemerkt.

4.1.b Omzetbelastingaspecten

Voor zover de vordering waarin omzetbelasting is begrepen, wordt kwijtgescholden is de schuldeiser gerechtigd de daarop betrekking hebbende omzetbelasting terug te vorderen op aangifte.

4.2 (Gedeeltelijke) omzetting van een vordering in aandelenkapitaal

4.2.a Vennootschapsbelastingaspecten

Bijzondere aandacht moet hier worden besteed aan de werking van de deelnemingsvrijstelling. Was er al een deelneming vóór de omzetting? Ontstaat er een deelneming door de omzetting? Was de vordering al gedeeltelijk afgewaardeerd? Was de vordering wel zakelijk? Deze vragen dienen te worden beantwoord om de fiscale gevolgen in kaart te kunnen brengen. Nader onderzoek dient ook plaats te vinden wanneer als gevolg van de omzetting de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en/of omzetbelasting wordt verbroken.

4.2.b Omzetbelastingaspecten

De omzetting van de vordering in aandelenkapitaal zal niet leiden tot een teruggave van in rekening gebrachte en afgedragen (maar niet ontvangen) omzetbelasting.

5 Verdere aandachtspunten

5.1 Verlies aandeelhouderspositie

Bijzondere aandacht moet worden besteed aan de situatie dat de aandeelhouder in het kader van de toepassing van WHOA zijn aandeelhouderspositie geheel of gedeeltelijk verliest. De mogelijkheid tot het nemen van liquidatieverliezen kunnen daardoor geheel of gedeeltelijk verdampen.

5.2 Borg of medeschuldenaar

Ook de positie van de borg of medeschuldenaar verdient nog nadere aandacht. De toepassing van de WHOA kan er toe leiden dat daaruit voortvloeiende verliezen mogelijk niet tot aftrekposten kunnen leiden.

6 Tot slot

De WHOA is een ingrijpende aanpassing van de Faillissementswet met verrijkende fiscale gevolgen. Een goede inventarisatie vooraf van de fiscale gevolgen is van belang om te kunnen bepalen of deelname aan een sanering voor de schuldeiser tot een gunstiger resultaat leidt dan een “recht toe recht aan” faillissement. Dat zal mede bepalend zijn voor de opstelling van de schuldeiser in het overleg dat tot een onderhands akkoord zou moeten leiden.

Mr. Eugène Rosier

Advocaat-belastingkundige

erosier@thuispartners.nl

Algemene voorwaarden Disclaimer Privacyverklaring Cookieverklaring