Sylvana-Vijn-1
 
NL / EN / DE

De WHOA en de verhouding tussen de verschillende schuldeisers

Tijdens de behandeling van de WHOA in de Tweede Kamer op 11 mei 2020 is door de SP, de Christenunie, de PvdA en Groenlinks een motie ingediend, waarin de regering wordt verzocht om te onderzoeken hoe in faillissementen een rechtvaardigere verdeling van de boedel tussen banken en overige schuldeisers kan worden bewerkstelligd. In de motie is opgenomen dat banken in faillissementen vaak wel 90% van hun vordering terugzien, terwijl andere schuldeisers gemiddeld slechts 2% van hun vordering voldaan krijgen. Die hoge recovery rate van banken komt natuurlijk door het feit dat banken bij het verstrekken van kredieten diverse zekerheden bedingen. Volgens de indieners van de motie zou een eerlijkere verdeling van de boedel er echter toe leiden dat meer recht wordt gedaan aan de belangen van de verschillende schuldeisers. De SP, de Christenunie en de PvdA hebben eveneens twee amendementen op de WHOA ingediend die op de verhouding tussen de verschillende schuldeisers zien. Deze amendementen zijn aangenomen. De discussie inzake de verhouding tussen de verschillende schuldeisers is niet nieuw en speelt mitsdien ook bij de WHOA een rol. Om de amendementen beter in context te kunnen plaatsen, zal in dit artikel eerst de voornoemde discussie worden toegelicht. Daarna zullen de aangenomen amendementen worden besproken.

1. Discussie

In de afgelopen jaren heeft het debat over de verhouding tussen de verschillende schuldeisers in faillissementen zich in Nederland ontwikkeld. Dat debat ziet dan met name op de verhouding tussen schuldeisers met een zekerheidsrecht (vaak banken) en concurrente schuldeisers. De positie van concurrente schuldeisers is in de afgelopen jaren namelijk aanzienlijk verzwakt. Dat blijkt ook uit een overweging van de Hoge Raad uit het in 2012 gewezen arrest Dix q.q/ING. In dat arrest overwoog de Hoge Raad namelijk dat: de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente crediteuren verregaand zijn uitgehold. In artikel 3:276 BW is opgenomen dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen en in artikel 3:277 lid 1 BW dat schuldeisers onderling een gelijk recht hebben om naar evenredigheid van ieders vordering te worden voldaan, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang (zoals een pandrecht). Als één van de belangrijkste rechtvaardigingen voor die uitholling wordt in Dix q.q/ING het belang van een vlot functionerend kapitaalverkeer door de Hoge Raad genoemd. Vervolgens heeft de Hoge Raad in 2013 in het arrest Van Leuveren/ING overwogen dat: het aan de wetgever is om te beoordelen of de belangen van concurrente crediteuren tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is. Een verbetering van de positie van de concurrente schuldeiser zal dus vanuit de wetgever moeten komen, waardoor op 11 mei 2020 voornoemde motie is ingediend. De laatste poging tot een verbetering van de positie van de concurrente schuldeiser, het ‘Voorontwerp Insolventierecht’, dateert alweer uit 2007 en is na vier jaren in de kast te hebben gelegen in 2011 in de figuurlijke prullenbak gegooid.

2. Argumenten voor en tegen de sterke positie van banken

In het debat over de verhouding tussen banken en concurrente schuldeisers zijn door de voor- en tegenstanders van de sterke positie van banken meerdere argumenten naar voren gebracht. Voorstanders noemen als argumenten voor de sterke positie van banken bijvoorbeeld dat die positie een positief op de kredietverlening heeft. Banken zijn daardoor namelijk eerder bereid om over een langere periode kredieten te verstrekken. Daarnaast kunnen kredieten tegen lagere kosten worden verleend, omdat het risico van de bank wordt verkleind door vestigen van zekerheidsrechten. Die sterke positie maakt volgens de voorstanders ook dat banken bijdragen aan het functioneren van een onderneming, waardoor – onder meer – de vorderingen van concurrente schuldeisers voldaan kunnen worden. Door de tegenstanders wordt naar voren gebracht dat een minder sterke positie van banken niet per definitie gelijk staat aan hogere kredietkosten. De rentepercentages van landen waarin banken een minder sterke positie innemen, zijn namelijk niet altijd hoger dan die in landen waar banken een sterkere positie innemen. Volgens tegenstanders is het daarnaast niet zo dat de omvang en de kosten van een krediet altijd in sterke mate worden beïnvloed door de zekerheden die een bank verkrijgt. Volgens hen kunnen vertrouwen in de economie en de onderneming waar het krediet aan wordt verstrekt ook van grote invloed op de omvang en de kosten van het krediet zijn.

3. Voorstellen

In het debat over de sterke positie van banken zijn al diverse voorstellen gedaan om de positie van concurrente schuldeisers in faillissement te verbeteren. Eén van die voorstellen is de zogeheten carve-outregeling die inhoudt dat de bank een gedeelte van de opbrengst (die dankzij de zekerheidsrechten is gegenereerd) aan de concurrente schuldeisers zou moeten afgedragen. In 2012 heeft INSOLAD (de Nederlandse Vereniging voor Insolventierecht Advocaten) voorgesteld om een dergelijke regeling in de Faillissementswet op te nemen. Dit onder meer om het aantal lege boedels te verminderen. Aan dit voorstel is echter geen vervolg gegeven. Een ander voorstel dat al in 1974 in de Tweede Kamer is geopperd, is het invoeren van een openbaar pandregister. Door de openbaarheid rondom pandrechten te vergroten, zouden concurrente schuldeisers zich bij het aangaan van een relatie met hun debiteur beter van hun verhaalspositie kunnen vergewissen. Voor hen is dan duidelijker welke vermogensbestanddelen van hun debiteur in een faillissement van hun debiteur buiten de boedel zouden vallen. In 1974 werd echter al door tegenstanders van het openbaar pandregister genoemd dat de financieringspraktijk niet gediend zou zijn met die openbaarheid en dat dit enkel tot administratieve rompslomp zou leiden.

4. Amendementen van de WHOA

4.1 Eerste amendement: waardering onderpand

In het eerste amendement is opgenomen dat bij de klassenindeling van schuldeisers de vordering van een schuldeiser met een zekerheidsrecht moet worden gesplitst in een gedeelte dat door het zekerheidsrecht gedekt wordt en een gedeelte dat niet gedekt wordt. Dit wordt reeds in de memorie van toelichting bij de WHOA genoemd, maar de indieners van dit amendement vonden het van belang om dit ook in de WHOA zelf op te nemen. Om de vordering te kunnen splitsen in een gedekt en een niet-gedekt gedeelte, dient het onderpand (hetgeen waar het zekerheidsrecht op gevestigd is) te worden gewaardeerd. In de WHOA werd echter niet aangegeven wat het uitgangspunt voor die waardering is. In dit amendement wordt daarom genoemd dat voor de waardering aangesloten zou moeten worden bij de waarde van het onderpand dat in een faillissement zou kunnen worden gerealiseerd. De andere optie voor de waardering, het aansluiten bij de waarde van het onderpand met/na een reorganisatie, is volgens de indieners niet rechtvaardig. Volgens hen kan het onderpand door een reorganisatie namelijk meer waard worden. Die meerwaarde van het onderpand ten opzichte van de waarde in een faillissement, wordt in dit amendement het going concern surplus genoemd. Dat surplus wordt door alle schuldeisers gezamenlijk gecreëerd dankzij de WHOA procedure. Daardoor is het volgens de indieners niet rechtvaardig als voor de waardering van het onderpand wordt aangesloten bij de waarde met/na een reorganisatie, omdat de schuldeisers met het zekerheidsrecht dan een groot gedeelte van het going concern surplus kan claimen.

4.2 Tweede amendement: minimumbescherming kleinere MKB-schuldeisers

Middels dit amendement wordt expliciet benoemd dat het een doelstelling van de WHOA is om kleinere MKB-schuldeisers van het akkoord te laten profiteren. Dit amendement voert namelijk een minimumbescherming voor deze groep schuldeisers in. Deze bescherming houdt in dat zij minimaal 20% van hun vordering betaald moeten krijgen. Volgens het amendement is deze bescherming gerechtvaardigd, omdat (i) het reorganisatie-surplus mede door hen mogelijk wordt gemaakt, (ii) hun betrokkenheid bij de onderneming essentieel is voor het voortbestaan van de onderneming, (iii) zij een deel van hun vordering opgeven om een reorganisatie te kunnen bewerkstelligen en (iv) zij minder armslag hebben om het gedeelte van hun vordering dat onbetaald blijft op te vangen. Mocht het niet haalbaar zijn om deze groep schuldeisers minimaal 20% aan te bieden, dan is het mogelijk om van dat percentage af te wijken. De schuldenaar dient dan echter gemotiveerd aan te geven waarom het niet mogelijk is om hen 20% aan te bieden, zodat deze groep die toelichting kan meenemen in hun beslissing om al dan niet in te stemmen met het akkoord.

5. Conclusie

Zoals reeds genoemd is de discussie rondom de sterke positie van banken en de zwakke positie van concurrente schuldeisers niet nieuw. Bovendien is de discussie over de verhouding tussen de verschillende schuldeisers nog breder. Zo probeert de Belastingdienst haar positie ten opzichte van banken ook meer veilig te stellen door het aanscherpen van het bodem(voor)recht (het recht van de Belastingdienst om zich bij voorrang op bodemzaken te verhalen). Over de verhouding tussen banken en concurrente schuldeisers wordt al geruime tijd gedebatteerd. In die discussie zijn eveneens voorstellen tot verbetering van de positie van concurrente schuldeisers aan bod gekomen, maar dat heeft tot op heden niet tot concrete verbeteringen geleid. Het is dus interessant om te zien of de motie van 11 mei 2020 dit keer wel tot concrete verbeteringen van de positie van concurrente schuldeisers zal gaan leiden. Daarnaast is het afwachten hoe vaak de WHOA in de praktijk toegepast zal gaan worden en welke invloed voornoemde amendementen op het al dan niet toepassen van de WHOA zullen hebben.

Deze bijdrage werd geschreven door mr. Sylvana Vijn [bereikbaar via svijn@thuispartners.nl en 043-3521397].

Algemene voorwaarden Disclaimer Privacyverklaring Cookieverklaring