Bestuurders en bestuurders van rechtspersonen (hierna gezamenlijk “bestuurders”) worden de laatste jaren steeds vaker persoonlijk aansprakelijk gesteld voor fouten die zij in de uitoefening van hun functie zouden hebben begaan. Om dit risico af te dekken worden in toenemende mate bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen afgesloten. Dit soort polissen worden in de volksmond ook wel BCA- of D&O-polissen genoemd (hierna “BCA-polis“).
BCA-polissen worden door verzekeraars in verschillende vormen en maten aangeboden. Kleine verschillen in de voorwaarden kunnen grote gevolgen hebben voor de dekking. In dit artikel wordt een aantal tips gegeven waar bestuurders op kunnen letten bij het aangaan van een BCA-polis teneinde ervoor zorg te dragen dat deze verzekering “de lading dekt”. Aangezien de BCA-polis met name van belang is in faillissementssituaties, zal ik mij hiertoe beperken.
Claims-made karakter polis
BCA-polissen hebben over het algemeen een zogeheten claims-made karakter. Dat betekent dat slechts claims die worden ingediend gedurende de looptijd van de verzekering worden gedekt. In faillissement kan dit tot onbillijke gevolgen leiden. De verzekering eindigt op het moment dat het faillissement of surseance van betaling van de vennootschap wordt uitgesproken. Claims die na deze datum worden ingesteld vallen dus in beginsel niet onder de dekking. Daarom voorziet de BCA-polis meestal in de mogelijkheid om voor een of meerdere jaren een zogenaamde uitloopdekking in te kopen. Onder deze dekking vallen claims die worden ingesteld gedurende de uitloopperiode, maar waarvan de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan gedurende de looptijd van de verzekering. De mogelijkheid van uitloopdekking is dan ook een must have.
De curator in faillissement is verplicht na te gaan of de vennootschap een BCA-polis heeft afgesloten. Afhankelijk van het beschikbaar actief en een inschatting van de kans dat hij tot aansprakelijkheidstelling van bestuurders zal overgaan, zal hij bepalen of hij overgaat tot afkoop van de uitloopdekking. Het verdient de voorkeur om in faillissement direct met de curator hierover in contact te treden en alsnog zelf de uitloopdekking af te kopen wanneer de curator hiertoe niet bereid is. Immers, de curator kan wat betreft aansprakelijkheidstelling nog altijd van gedachten veranderen. Bovendien kunnen crediteuren van de failliet ook claims tegen de bestuurders instellen. De meeste BCA-polissen dekken de kosten van het juridisch verweer. Alleen daarom kan de uitloopdekking in geval van faillissement wenselijk zijn. Bestuurders kunnen er ook voor kiezen het zekere voor het onzekere te nemen en de uitloopdekking op voorhand afkopen.
Gedekte versus ongedekte claims
Claims van de verzekeringnemer (de vennootschap) tegen de verzekerden (bestuurder) vallen vaak niet onder de dekking van de BCA-polis. Dit is ook logisch daar de verzekeraar hiermee voorkomt dat een vennootschap een
BCA-polis afsluit om haar bestuurders en/of bestuurders vervolgens aansprakelijk te stellen en de verzekeraar de beurs moet trekken. Een vordering gestoeld op art. 2:9 BW wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is ook een claim van de vennootschap die door de curator tegen bestuurders kan worden ingesteld. Van belang is erop te letten dat deze claim niet wordt uitgesloten van dekking. Hetzelfde geldt voor een claim van de curator op grond van de arbeids- of opdrachtovereenkomst van de bestuurders.
Samenloop van claims
Indien er claims tegen meerdere verzekerden tegelijkertijd worden ingesteld, dan kan dit tot (samenloop)problemen leiden. BCA-polissen kennen over het algemeen een “wie het eerst komt, wie het eerst maalt” principe. Hierdoor kan het zich voordoen dat de bestuurder of die het eerste wordt veroordeeld de volledige verzekering leeg trekt en er niets overblijft voor de anderen. Hoewel de ervaring leert dat verzekeraars hier niet al te happig op zijn, verdient het de voorkeur om in de voorwaarden op te nemen dat claims naar evenredigheid worden uitbetaald en aldus de verzekeraar wacht met uitbetaling totdat alle claims zijn afgewikkeld. Voorts doen bestuurders er goed aan te bedingen dat de kosten voor verweer met voorrang worden uitbetaald, zodat in geval van een samenloop van claims die gezamenlijk de dekking overschrijden, de kosten voor verweer in ieder geval worden vergoed.
Severability clause
In Nederland is het de verzekeringnemer (de vennootschap) die de aanvraag voor een BCA-polis doet. Feitelijk komt dit er op neer dat vertegenwoordigingsbevoegde van de vennootschap (vaak zullen dit de bestuurders zijn) het aanvraagformulier invult. Indien daarbij een onjuiste of onvolledige opgave wordt gedaan dan kan deze “verzwijging” grote consequenties hebben zoals het verlies van dekking. Aangezien het de vennootschap is die de aanvraag heeft gedaan, zal de verzwijging in beginsel worden toegerekend aan alle verzekerden. Met andere woorden: bestuurders die niet actief betrokken zijn bij de verzwijging zullen dan ook de negatieve gevolgen hiervan ondervinden.
Om onschuldige verzekerden bestuurders tegen de gevolgen van verzwijging bevatten veel BCA-polissen een zogeheten “severability clause” zodat er ondanks de verzwijging toch dekking is. De formulering van de polis zal bepalen in welke mate de severability clause bescherming biedt. Bestuurders doen er aldus goed aan een severability clause in de BCA-polis te laten opnemen. Hierbij is het van belang goed te controleren of de formulering maximale bescherming biedt tegen verzwijging.
Deze bijdrage is geschreven door Philippe van den Heuvel (sectie ondernemings- en insolventierecht; pvdheuvel@thuispartners.nl).
