Eugene-Rosier
 
NL / EN / DE

Zwevend vermogen legt het af tegen de zwaartekracht

1 Inleiding

Eind vorige eeuw en het begin van deze eeuw kwam een adviesproduct in zwang dat er toe moest leiden dat vermogende particulieren hun vermogen konden laten “zweven”. Het vermogen was dus niet meer van (gemakshalve) de vader maar ook nog niet van de kinderen. Het vermogen werd in een structuur ingebracht waarbij dit vermogen niet meer bij de inbrenger (de vader) belast kon worden omdat hij er niet meer over kon beschikken, terwijl het vermogen evenmin bij de begunstigden (de kinderen) kon worden belast omdat zij (nog) geen of onvoldoende rechten op dat vermogen hadden. Het doel van deze constructies was actuele jaarlijkse belastingheffing te voorkomen maar ook om belastingheffing bij overlijden te voorkomen. Het vermogen werd dan ondergebracht in bijvoorbeeld een Stichting Particulier Fonds (Nederlandse Antillen), Anstalt (Liechtenstein), Stiftungen, Foundation (Zwitserland) of Trusts (Angelsaksisch recht).    

2 Reactie wetgever

Toen deze structuur vaker werd toegepast en dus in het oog liep bij de Belastingdienst, greep de wetgever in. Hij creëerde het zogenaamde APV regime: Afgezonderd Particulier Vermogen. Een APV is een entiteit met afgezonderd vermogen. Het is niet relevant of de meestentijds buitenlandse rechtsfiguren rechtspersonen zijn of niet, zij kunnen allen worden aangemerkt als een APV. Het APV beoogt een meer dan bijkomstig particulier belang en reikt geen aandelen, winstbewijzen e.d. uit.  

3 Doel van de wetgever

De nieuwe wetgeving, ingevoerd in 2010,[1] had tot doel het zwevende karakter van het vermogen te beëindigen. Er diende altijd een belastingplichtige aangewezen te kunnen worden waaraan het vermogen en de inkomsten konden worden toegerekend. De wetgeving is ruim en vaag van aard nu ook allerlei buitenlandse rechtsfiguren beoordeeld moeten worden. Het ligt dan ook voor de hand dat de toepassing van de wetgeving tot de nodige jurisprudentie aanleiding heeft gegeven.

4 Een paar hoofdlijnen uit de bedoelingen van de wetgever

  • De inbrenger (vader) of diens erfgenamen (kinderen) blijven voor het ingebrachte vermogen belastingplichtig in het geval hij/zij geen rechten op het ingebrachte vermogen kunnen doen gelden. De APV wetgeving is dan van toepassing. Deze wetgeving heeft tot gevolg dat het APV voor de belastingheffing transparant is. Deze wetgeving ziet met name op het zogenaamde discretionaire vermogen. Het bestuur van het APV heeft in deze situatie de discretionaire bevoegdheid uitkeringen aan begunstigden toe te kennen.   
  • De inbrenger (vader) en later de toekomstige rechthebbenden (kinderen) worden in de belastingheffing betrokken op het moment dat men afdwingbare rechten op het ingebrachte vermogen heeft of krijgt. Voor de waarde van die rechten worden die gerechtigden in de heffing betrokken. Niet op basis van de APV wetgeving maar “gewoon” op basis van de Wet IB 2001. Het betreft hier het zogenaamde non-discretionaire vermogen. De rechten liggen vast en het bestuur van het APV heeft in deze situatie geen discretionaire bevoegdheid uitkeringen aan begunstigden toe te kennen.
  • Discretionair versus non-discretionair: hiervoor is dit verschil schematisch uiteen gezet. In de praktijk komen echter diverse tussenvormen voor die niet op voorhand zijn te kwalificeren. Dat leidt tot onduidelijkheid en dus tot onzekerheid over de wijze van heffen. 

5 De Hoge Raad bepaalt de gevolgen van de APV wetgeving

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 maart 2021 (ECLI:NL:HR:2021:367) het volgende overwogen:

“De in artikel 2.14a Wet IB 2001 opgenomen regeling [de APV wetgeving] strekt ertoe een heffingslek te dichten dat ontstaat door constructies met betrekking tot zogenoemde zwevende vermogens. Het gaat daarbij om gevallen waarbij degene die vermogen inbrengt in een APV doelbewust een situatie creëert waarbij dit vermogen niet meer bij hemzelf in de heffing kan worden betrokken omdat hij er niet meer vrij over kan beschikken, terwijl dat vermogen evenmin bij de begunstigde in aanmerking wordt genomen omdat die geen of onvoldoende rechten ten aanzien van dat vermogen heeft (zogenoemd ‘discretionair vermogen’). Artikel 2.14a Wet IB 2001 regelt dat het afgezonderd vermogen toegerekend blijft aan degene die het in het APV heeft ondergebracht, en na zijn overlijden aan zijn erfgenamen, behalve voor zover er begunstigden zijn die jegens dat vermogen een concreet juridisch afdwingbaar recht hebben (non-discretionair vermogen). In dat laatste geval is er geen anti-ontgaansbepaling nodig omdat de begunstigden al ter zake van hun concrete juridisch afdwingbare rechten in de belastingheffing kunnen worden betrokken.” 

Met dit arrest heeft de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever bevestigd. Er is in beginsel een sluitend systeem. Heffing over “zwevend vermogen” zal in beginsel plaats vinden: ofwel op grond van de bijzondere APV wetgeving, ofwel op grond van de regels van de wet inkomstenbelasting. 

6 Is daarmee een einde gekomen aan de geschillen met de Belastingdienst?

Neen. Er blijven zeker nog geschilpunten over. Ik denk hierbij onder andere aan de volgende aspecten:

  • Is de APV wetgeving wel van toepassing op een erfgenaam (kinderen): die erfgenaam moet dan wel juridisch dan wel feitelijk, directe of indirect begunstigde van het APV zijn. Ook dat vergt een nadere feitelijke en juridische beoordeling waarover meningsverschillen kunnen ontstaan. 
  • Het APV drijft een onderneming: mits het ondernemingsvermogen is onderworpen aan een winstbelasting, zal dat deel van het vermogen van het APV niet toegerekend worden aan de begunstigden. De potentiële geschillen omtrent de omvang van deze vrijstelling zijn eenvoudig voorstelbaar. 

7 Slot

Wanneer belastingbesparende constructies slechts in enkele gevallen worden toegepast, accepteert (bewust of onbewust) de Belastingdienst de fiscale gevolgen. Indien evenwel er voor een constructie “markt wordt gemaakt” en dus vaker wordt toegepast, bijt de Belastingdienst zich daarin vast en roept bij de bestrijding de steun in van de wetgever. De wetgever heeft hier met zegen van de Hoge Raad een in beginsel sluitend systeem van heffing ingevoerd. Ook zwevend vermogen wordt in de heffing betrokken en legt het daarmee af tegen de zwaartekracht. 

Mr. Eugène J.M. Rosier

Advocaat-belastingkundige.


[1] Met name: art. 2.14a van de Wet IB 2001

Algemene voorwaarden Disclaimer Privacyverklaring Cookieverklaring