Christiaan-Riemens-1
 
NL / EN / DE

Zzp’ers in de zorg: (on)mogelijk?

Inleiding

Zzp’ers, ofwel zelfstandigen zonder personeel, werken op basis van een overeenkomst van opdracht en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Reden waarom ze winst uit onderneming als inkomen ontvangen en geen periodiek salaris. Opdrachtgevers dragen geen werkgeverslasten voor de zpp’ers af. In de zorg zijn zzp’ers onontbeerlijk om de continuïteit en kwaliteit van zorg te waarborgen. Zij vervullen een smeeroliefunctie. Het inzetten van zzp’ers wordt door jurisprudentie en wetgeving echter steeds moeilijker gemaakt, althans dat is het gevoel dat bij veel zorgorganisaties heerst.

Instructies en aanwijzingen vs. gezagsverhouding

Het belangrijkste verschil tussen werknemers en zzp’ers is dat bij de overeenkomst van opdracht van laatstgenoemde één belangrijk vereiste van de arbeidsovereenkomst ontbreekt; de gezagsverhouding. In geval van een overeenkomst van opdracht kunnen door de opdrachtgever aanwijzingen en instructies worden gegeven, maar is er geen sprake van een gezagsverhouding. Zzp’ers zijn zelfstandig, althans beschikken in beginsel over een grote mate van zelfstandigheid ten aanzien van het uitvoeren van de opdracht.

In de zorg speelt de vraag in hoeverre zzp’ers daadwerkelijk zelfstandig zijn bij het uitvoeren van de opdracht. Zzp’ers verlenen zorg aan patiënten of cliënten waarvoor door de zorginstelling veelal protocollen en instructies zijn opgesteld die in het kader van veiligheid en een goede kwaliteit van zorg door zowel werknemers als zzp’ers dienen te worden gevolgd. Is daardoor niet sprake van een zekere gezagsverhouding voor zzp’ers, zoals die ook voor werknemers geldt?

Jurisprudentie

In een beschikking van de fiscale kamer van de Hoge Raad van 30 maart 2018, is deze vraag bevestigend beantwoord ten aanzien van een zzp’er die werkzaam was in de thuiszorg als verzorgende/verpleegkundige. Deze zpp’er werkte op basis van een VAR-wuo (Verklaring Arbeids Relatie-winst uit onderneming) voor verschillende zorginstellingen. Met deze zorginstellingen was de zzp’er zzp-overeenkomsten overeengekomen. De werkzaamheden werden door de zpp’er in rekening gebracht bij de zorginstelling. De Belastingdienst heeft de VAR-wuo voor de zpp’er voor de jaren 2013 en 2014 na een controle herzien en een beschikking afgegeven voor VAR-loon (Verklaring Arbeid Relatie-loon). De zzp’er is hiertegen tevergeefs in bezwaar, beroep en hoger beroep gegaan.

Het Hof overwoog als volgt: De inspecteur van de Belastingdienst heeft aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden van de zzp’er moeten worden aangemerkt als werkzaamheden in dienstbetrekking voor de zorginstellingen, omdat is voldaan aan de eisen van een arbeidsovereenkomst, inhoudende dat sprake is van:

  • een gezagsverhouding;
  • een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid; en
  • een verplichting tot het betalen van loon.

Met betrekking tot de vereiste gezagsverhouding heeft het Hof geoordeeld dat de zorgaanbieders jegens belanghebbende zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid hebben. Het Hof heeft daartoe overwogen dat uit de wettelijke bepalingen van de AWBZ, de Wet toelating zorginstellingen en het Besluit zorgplanbespreking AWBZ-zorg, evenals uit de overeenkomsten die de zorgaanbieders met de zorgkantoren hebben gesloten, blijkt dat de eindverantwoordelijkheid voor de te verlenen thuiszorg bij de zorgaanbieders ligt. Om aan deze verplichtingen te kunnen voldoen is het noodzakelijk dat de zorgaanbieders aanwijzingen kunnen geven aan ingeschakelde zorgverleners, zoals belanghebbende. De zorgaanbieders maken van deze instructiebevoegdheid ook gebruik, aldus het Hof. Reden waarom er volgens het Hof sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De zzp’er kan zich niet verenigen met het arrest van het Hof en de gronden waarop dat arrest berust. Reden waarom zij in cassatie gaat.

De Hoge Raad stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dat daarbij niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van een overeenkomst voor ogen stonden van belang zijn, maar ook de wijze waarop partijen aan die overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven. Tot die omstandigheden behoort volgens de Hoge Raad óók de door het Hof genoemde wet- en regelgeving die van belang is voor de wijze waarop de samenwerking tussen de zorgaanbieder en de zorgverlener (de zzp’er) wordt vormgegeven.

De Hoge Raad concludeert vervolgens dat (I) het Hof aldus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het begrip dienstbetrekking en (II) voegt daaraan toe dat een overeenkomst, die gelet op de inhoud daarvan moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, dat karakter niet verliest door het enkele feit dat partijen hun overeenkomst een overeenkomst van opdracht noemen.

Zzp’ers in de zorg; mogelijk of onmogelijk?

Met inwerkingtreding van de Wet Kwaliteit Klachten en Geschillen Zorg (Wkkgz) zijn ook natuurlijke personen die als solistisch werkende zorgverlener in de zorg werken geaccepteerd als zorgaanbieder. Door deze verruiming heeft de wetgever ruimte willen geven aan zzp’ers in de zorg.

Uit bovengenoemde beschikking van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat degene die volgens de zorgwetgeving de eindverantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de zorg, uitgevoerd door een natuurlijk persoon, per definitie gezagsbevoegdheid toekomt. Hierdoor zou het moeilijk, zo niet onmogelijk, zijn voor zzp’ers om te werken in de zorg. Gelet op art. 4 lid 1 sub b Wkkgz blijft de zorgaanbieder die het werk door zzp’ers (onderaannemers) laat verrichten immers eindverantwoordelijk. Uit de kamerstukken horende bij de Wkkgz blijkt echter dat de wetgever het juist mogelijk heeft willen maken dat zzp’ers in de zorg werken. Reden waarom diverse auteurs[1] scherpe kritiek hebben op het hierboven weergegeven arrest van de Hoge Raad.

Beslist is de strijd voor zzp’ers in de zorg echter nog niet. Een andere verpleegkundige die werkzaamheden verrichtte als zorgverlener via acht zorginstellingen werd door het Hof ’s-Gravenhage namelijk wél aangemerkt als zzp’er. Het Hof overwoog daartoe dat de omstandigheid dat de zorginstellingen rechtstreeks contracteren met de zorgvragers en verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de te verlenen zorg en het opstellen van het zogenoemde zorgplan, dan wel de omstandigheid dat belanghebbende gehouden is binnen bepaalde kaders haar werkzaamheden te verrichten, niet aan het fiscale ondernemerschap van belanghebbende in de weg hoeft te staan, mits de zzp’er maar voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van haar opdrachtgevers. Dat was het geval:

  • de zzp’er mocht haar werkzaamheden naar eigen inzicht uitvoeren;
  • de zzp’er factureerde in een aantal gevallen rechtstreeks aan zorgvragers;
  • de zzp’er was bij ziekte en/of vakantie gehouden zelf voor vervanging te zorgen;
  • de zzp’er was niet gehouden een bepaald aantal vaste uren te werken;
  • de zzp’er was samen met patiënt, huisarts, familie en andere verpleegkundigen verantwoordelijk voor het opstellen en uitvoeren van het zorgplan;
  • de zzp’er liep ondernemingsrisico’s:
  1. zij genoot bij ziekte en/of vakantie geen inkomsten;
  2. zij moest bij niet betalende zorgvragers zelf achter haar geld aan;
  3. zij liep voortdurend het risico op onvoldoende (geschikte) opdrachten van bemiddelingsbureaus en/of het wegvallen van klanten door overlijden of opname in een ziekenhuis/verpleeghuis;
  4. zij kon door een zorgvrager, instelling of bemiddelingsbureau aansprakelijk worden gesteld ingeval zij bij de uitvoering van haar werkzaamheden (medische) fouten maakte, waarvoor zij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering had afgesloten.


De Belastingdienst merkte naar aanleiding van deze uitspraak van het Hof op dat het uitgangspunt is en blijft dat wanneer een toegelaten zorgaanbieder de zorg laat leveren door een individuele zorgverlener, de aangegane arbeidsrelatie in principe kwalificeert als een dienstbetrekking. De Belastingdienst zag echter af van het van het instellen van cassatie omdat het hierboven weergegeven oordeel van het Hof zo feitelijk is “dat de kans op succes bij de Hoge Raad te klein is om het beroep in cassatie door te zetten.”

De Belastingdienst lijkt hierin gelijk te hebben, zo valt af te leiden uit een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 25 oktober 2018 over een AWBZ-verpleegster. Daarin wordt door de Rechtbank Noord-Holland, onder verwijzing naar zorgwetgeving waaronder de Wkkgz en de eerder genoemde beschikking van de Hoge Raad, overwogen:

“Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de zorgaanbieders zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid hebben. Dat eiseres bij het uitvoeren van de werkzaamheden en bij het aanpassen van het zorgplan een grote mate van professionele autonomie heeft en een daaraan inherente verantwoordelijkheid draagt, doet aan die instructiebevoegdheid van de zorgaanbieder niet af. Dat eiseres naar eigen inzicht zorghandelingen verricht zonder dat daarop ter plekke toezicht wordt gehouden, is ook inherent aan de (aard van de) werkzaamheden en aan de specifieke bekwaamheden van eiseres en is niet in betekenende mate anders dan bij individueel werkende zorgverleners in dienstbetrekking. Niet is gebleken dat op eiseres binnen het kader van AWBZ-zorg in natura een grotere verantwoordelijkheid rust.”

Niet goed voorstelbaar was volgens de rechtbank dat er geen gezagsverhouding was tussen de zorginstellingen en de AWBZ-verpleegkundige. De zorginstellingen bleven immers verantwoordelijk voor de (kwaliteit van) de geleverde zorg en stelden ook de zorgplannen op waaraan de AWBZ-verpleegkundige zich moest houden. Reden waarom een dienstbetrekking werd aangenomen en de Belastingdienst in het gelijk werd gesteld.

Toekomstige ontwikkelingen

Bovenstaande rechtspraak laat zien dat de fiscale positie van zorgverleners die als zzp’er voor zorginstellingen werken, balanceert op de scheidslijn van fiscaal ondernemerschap en werknemerschap. De inzet van zzp’ers in de zorg als onderaannemers is risicovol en ingewikkeld. Gevolg van bovengenoemde uitspraken en de onduidelijkheden ten gevolge van de Wet Deregulering beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) (die de relatie tussen zzp’er en opdrachtgever zou moeten verduidelijken) is dat zorginstellingen het inzetten van (onmisbare) zzp’ers mogelijk te risicovol achten.

Het is de vraag of de opvolger van de wet DBA, de inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) (die onder meer de wet DBA zal vervangen), voor meer duidelijkheid/zekerheid zorgt. De Landelijke vereniging van Artsen in Dienstverband (LAD) meent van niet, althans heeft grote zorgen. Dit valt op te maken uit haar lezenswaardig nieuwsbericht van 1 mei jl. De toekomst zal moeten uitwijzen of deze zorgen van de LAD terecht zijn. Uiteraard houden wij de ontwikkelingen voor u in de gaten.

Dit is een bijdrage van mr. Christiaan Riemens (criemens@thuispartners.nl) en mr. Yvonne Dortant (ydortant@thuispartners.nl).


[1] Zie bijv. prof. mr. W.L. Roozendaal in TRA 2018/52.

Algemene voorwaarden Disclaimer Privacyverklaring Cookieverklaring