De WHOA
De WHOA, die sinds 1 januari 2021 van kracht is, biedt ondernemingen in financiële nood de mogelijkheid om met hun schuldeisers tot een onderhands akkoord te komen. Dit akkoord (“WHOA Akkoord”) beoogt de continuïteit van de onderneming te waarborgen door schulden te herstructureren. De WHOA maakt het mogelijk om ook die schuldeisers die niet mee willen werken aan een WHOA Akkoord, te dwingen om mee te werken. De rechtbank kan het WHOA Akkoord goedkeuren (homologeren) en onder bepaalde voorwaarden ook opleggen aan schuldeisers. De term “dwangakkoord” wordt in de praktijk ook wel gebruikt.
In beginsel is het zo dat de onderneming/schuldenaar het initiatief zal moeten nemen tot aanbieding van het WHOA Akkoord. De schuldeisers worden verdeeld in categorieën waarbij per categorie wordt gestemd over het akkoord. Het WHOA Akkoord moet (onder meer) voldoen aan de volgende voorwaarden:
- Het akkoord moet noodzakelijk en toereikend zijn om een faillissement af te wenden;
- Ten minste één klasse moet vóór het akkoord stemmen;
- Het akkoord moet redelijk zijn:
- geen van de schuldeisers mag slechter af zijn dan bij faillissement;
- de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd, moet eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders worden verdeeld.
De WHOA geeft de onderneming grote vrijheid bij het bepalen van de inhoud van het WHOA Akkoord. Naast dat schuldeisers kunnen worden verplicht om afstand te doen van een gedeelte van hun vordering, biedt de WHOA bijvoorbeeld middels artikel 373 van de faillissementswet (“Fw”) ook de mogelijkheid om knellende contracten (zoals bijvoorbeeld huur- of lease overeenkomsten) te herstructureren. De onderneming kan een voorstel doen tot wijziging (of beëindiging) van een dergelijke knellende overeenkomst. Stemt de contractuele wederpartij daarmee niet in, dan heeft de schuldenaar het recht de overeenkomst – mits de WHOA rechter daarvoor toestemming geeft –eenzijdig op te zeggen. De schadevordering van de wederpartij als gevolg van de opzegging, kan de onderneming betrekken in het WHOA Akkoord.
Mogelijkheid bestaande verplichtingen/overeenkomsten gedwongen te wijzigen middels de WHOA
In maart 2023 heeft de rechtbank Rotterdam een WHOA Akkoord goedgekeurd, waarbij de financiers werden verplicht om in de toekomst op grond van de bestaande financieringsovereenkomst een nieuwe financiering onder gewijzigde voorwaarden te (blijven) verstrekken.
De uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft tot veel discussie geleid in de praktijk en literatuur. Door velen werd het niet mogelijk geacht dat een contractuele wederpartij van de onderneming/schuldenaar middels een WHOA Akkoord kan worden verplicht in de toekomst te blijven presteren onder andere voorwaarden. Immers, het hiervoor aangehaald artikel 373 Fw biedt wel de mogelijkheid om een voorstel tot wijziging van een (knellende) overeenkomst te doen, maar daar hoeft de contractuele wederpartij niet mee in te stemmen. Het is dan ook de vraag of het de bedoeling van de wetgever was een zo vergaande mogelijkheid te bieden aan de schuldenaar/onderneming die een WHOA Akkoord aanbiedt.
Vraag voorgelegd aan de Hoge Raad
Gelet op het belang van deze vraag en het feit dat partijen zelf volgens de wet niet de mogelijkheid hebben om hoger beroep of cassatieberoep in te stellen tegen de goedkeuring van een WHOA Akkoord door de rechtbank, heeft de procureur-generaal besloten cassatie in het belang der wet in te stellen. Bij de vordering wordt genoemde vraag ter beantwoording aan de Hoge Raad voorgelegd.
Wanneer de Hoge Raad uitspraak doet, is niet bekend. De advocaat-generaal heeft hier al wel in zijn conclusie advies over uitgebracht aan de Hoge Raad. Hij meent dat de WHOA niet de mogelijkheid biedt om de voorwaarden van bestaande verplichtingen te wijzigen bij een WHOA Akkoord (zoals door de rechtbank Rotterdam wel is gedaan).
Mogelijk gevolgen voor de toekomst
Indien de Hoge Raad de voorliggende vraag – in tegenstelling tot de conclusie van de advocaat generaal – bevestigend zou beantwoorden, dan brengt dat belangrijke gevolgen/mogelijkheden voor de herstructureringspraktijk met zich mee. Het spreekt voor zich dat de mogelijkheid om (onder omstandigheden) de voorwaarden van bestaande verplichtingen gedwongen te wijzigen de WHOA een nog steviger instrument zou maken om tot een dwangakkoord te komen, zeker als men bedenkt dat belangrijke partijen zoals een financier daartoe kunnen worden gedwongen. Immers, (door)financiering is vaak één van de elementaire elementen voor het slagen van een akkoord. Daarnaast zou dit ook de kracht van de WHOA als pressiemiddel om tot een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord te komen significant vergroten.
Het is even afwachten op het antwoord van de Hoge Raad…