Artikel 25 lid 1 sub a van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplicht de ondernemer de ondernemingsraad (OR) om advies te vragen bij een voorgenomen overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Deze verplichting is ingegeven door de gedachte dat een wijziging in zeggenschap vaak directe gevolgen heeft voor strategie, organisatie en werkgelegenheid. Maar wat betekent dit in de praktijk bij aandelenoverdrachten?
Wat is zeggenschap
De kernvraag is of een aandelenoverdracht leidt tot een wijziging van zeggenschap. In beginsel wordt aangenomen dat zeggenschap samenvalt met het hebben van een meerderheidsbelang in een NV of BV. Degene die meer dan 50% van de aandelen of stemrechten bezit, kan de onderneming in de praktijk controleren en wordt geacht de zeggenschap te hebben.
In beginsel is alleen sprake van overdracht van zeggenschap als een ander dan de huidige ondernemer de zeggenschap verwerft. De SER Fusiegedragsregels 2015 sluiten daarbij aan: een fusie of overname is aan de orde wanneer zeggenschap duurzaam in andere handen overgaat, bijvoorbeeld door verkrijgingen van meer dan 50% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders of het verkrijgen van meer dan 50% van de aandelen in de vennootschap.
Minderheids- en meerderheidsbelangen
Een aandelenoverdracht kan verschillende gedaanten aannemen. Enkele voorbeelden:
- Van minderheid naar meerderheid: Als een aandeelhouder een minderheidspakket vergroot tot meer dan 50% van de aandelen, verkrijgt hij de beslissende invloed. Dit geldt als overdracht van zeggenschap en is dus adviesplichtig.
- Van meerderheid naar volledige eigendom: Wanneer een aandeelhouder al meer dan 50% bezit en het resterende pakket overneemt, verandert er in beginsel niets aan de zeggenschapsstructuur. De controlerende positie bestond immers al.
- Bijzondere rechten van een minderheid: Soms beschikt een minderheidsaandeelhouder over vetorechten, benoemingsrechten of andere blokkeringsrechten. Worden die bij een overdracht opgeheven, dan kan dit alsnog een verschuiving in zeggenschap opleveren, ook al verandert het aandelenbelang zelf niet wezenlijk.
De beoordeling is dus altijd feitelijk: gaat de zeggenschap daadwerkelijk over naar een andere partij?
De Fusiegedragsregels geven duidelijke handvatten: er geldt een weerlegbaar vermoeden van zeggenschapswijziging bij verwerving van meer dan 50% van de aandelen, stemrechten of benoemingsrechten. Tegelijkertijd erkennen de regels dat ook minderheidsbelangen tot zeggenschap kunnen leiden indien aanvullende rechten dat meebrengen. Deze benadering sluit aan bij de WOR, die niet alleen kijkt naar het aandelenbelang, maar naar de feitelijke machtspositie.
Gevolgen bij schending van het adviesrecht
Wanneer de OR ten onrechte niet om advies wordt gevraagd, kan dit vergaande consequenties hebben. Op grond van artikel 26 WOR kan de OR beroep instellen bij de Ondernemingskamer (OK). De OK kan besluiten dat de ondernemer het besluit geheel of ten dele moet intrekken, alsmede gevolgen van het besluit ongedaan te maken of de ondernemer te verbieden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen van het besluit. In de Uniface-beschikking liet de OK zien dat een schending zelfs kan leiden tot het terugdraaien van een transactie. Schending van het adviesrecht kan de gehele overname of fusie op losse schroeven zetten.
Conclusie
Niet iedere aandelenoverdracht is adviesplichtig. Het adviesrecht ontstaat alleen wanneer de zeggenschapsverhoudingen feitelijk veranderen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een minderheidsaandeelhouder door de transactie de meerderheid verwerft, of wanneer bijzondere rechten van een minderheidsaandeelhouder vervallen. Breidt een meerderheidsbelang zich verder uit zonder dat zeggenschap verschuift, dan is in beginsel het adviesrecht niet aan de orde.
Voor bestuurders en aandeelhouders is het dus van groot belang vooraf te beoordelen of een transactie daadwerkelijk tot zeggenschapswijziging leidt. Het enkele aantal aandelen zegt niet alles: ook statutaire of contractuele rechten kunnen doorslaggevend zijn. Voor ondernemingsraden geldt dat alertheid geboden is. Indien er sprake is van een daadwerkelijke verschuiving van zeggenschap, kan het adviesrecht worden ingeroepen. Zorgvuldige communicatie voorkomt geschillen en juridische procedures die een transactie kunnen vertragen of zelfs blokkeren. Het is daarom raadzaam om bij een (voorgenomen) overname of fusie tijdig juridisch advies in te winnen. Zo wordt een potentiële verstoring van het overnameproces voorkomen.