Uit een recent in het Financieel Dagblad gepubliceerd artikel blijkt dat Nederlandse ondernemingen vanwege concurrentieoverwegingen vaag zijn over hun financiële situatie. Zo ontbreekt vaak informatie die essentieel is om inzicht te krijgen in een onderneming, zoals een kasstroomoverzicht en het bestuursverslag. In het kasstroomoverzicht is duidelijk opgenomen waar de liquide middelen vandaan komen en waaraan deze zijn besteed. Het kasstroomoverzicht is daarom essentieel om inzicht te krijgen in een onderneming, omdat dit overzicht duidelijk weergeeft hoeveel liquide middelen het bedrijf daadwerkelijk voorhanden heeft. In het bestuursverslag geeft het bestuur onder meer een toelichting op de resultaten en de financiële positie van de onderneming. Daarnaast dient het bestuur in het bestuursverslag melding te doen van bijzondere gebeurtenissen, die niet in de jaarrekening zijn meegenomen (omdat deze buiten het boekjaar vallen), die de jaarrekening beïnvloeden. Uit het artikel blijkt voorts dat veel ondernemingen de jaarrekening niet tijdig opmaken en/of niet tijdig publiceren. Dit terwijl daar zeer nadelige gevolgen aan verbonden kunnen zijn. In dit artikel zal ik daarom eerst kort ingaan op de wettelijke verplichtingen rondom het opmaken en publiceren van de jaarrekening. Daarna zal ik de gevolgen van het niet voldoen aan die publicatieplicht bespreken.[1]
Wettelijke verplichtingen
Opmaken en vaststellen jaarrekening
In artikel 2:210 lid 1 BW is opgenomen dat het bestuur binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening dient op te maken en deze aan de aandeelhouders dient voor te leggen. Deze termijn kan met maximaal vijf maanden door de aandeelhouders worden verlengd in geval van bijzondere omstandigheden. De jaarrekening dient door alle bestuurders en commissarissen te worden ondertekend en wordt door de aandeelhouders vastgesteld. Voor deze vaststelling wordt in de wet geen termijn genoemd.
Publiceren jaarrekening
De jaarrekening dient op grond van artikel 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen na de vaststelling te worden gepubliceerd door deponering bij de Kamer van Koophandel. Artikel 2:394 BW geeft daarnaast in lid 3 aan dat de jaarrekening uiterlijk binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar dient te zijn gepubliceerd.
Aandeelhouders tevens bestuurders
Indien de aandeelhouders tevens de bestuurders van de onderneming zijn, geldt de ondertekening door de bestuurders tevens als vaststelling van de jaarrekening. Dat betekent dat de jaarrekening binnen acht dagen na ondertekening/vaststelling dient te worden gepubliceerd.
Gevolgen van niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen
Economisch delict
Het niet tijdig publiceren van de jaarrekening wordt in de Wet op de economische delicten als een economisch delict aangemerkt. Op dit delict staat een straf van ten hoogste zes maanden hechtenis, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (een boete van maximaal € 20.500,-). Het niet tijdig publiceren van de jaarrekening wordt echter zelden vervolgd. Op www.rechtspraak.nl zijn sinds 2009 slechts enkele uitspraken[2] gepubliceerd waarin de verdachte werd verdacht van het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. In de uitspraken waarin het ten laste gelegde bewezen is verklaard, is telkens een boete van onder de € 1.000,- opgelegd. Daarnaast kan het Openbaar Ministerie een strafbeschikking opleggen aan de onderneming. Als de onderneming de strafbeschikking dan accepteert, hoeft de zaak niet voor de strafrechter te komen. Hoeveel strafbeschikkingen het OM voor dit delict heeft uitgevaardigd is niet bekend, maar uit het lage aantal uitspraken op www.rechtspraak.nl lijkt te volgen dat de pakkans voor dit delict laag is.
Zelfs als dit delict vaker door het Openbaar Ministerie zou worden vervolgd, lijkt het dat ondernemingen zich hierdoor niet zullen laten afschrikken. Een boete van maximaal € 20.500,- is natuurlijk helemaal niets in vergelijking met de grote bedragen die in een onderneming omgaan. Een dergelijk ‘lage’ boete weegt ook niet op tegen de baten die de onderneming – door het niet tijdig publiceren van de jaarrekening – op het gebied van concurrentie meent te krijgen. Het via strafrechtelijke weg beperken van te laat gepubliceerde jaarrekeningen zou daarom alleen effect hebben als dit delict vaker zou worden vervolgd (waardoor de pakkans wordt vergroot) en de boetes zodanig zouden zijn dat er een afschrikwekkende werking van zou uitgaan.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bestuurders die de jaarrekening niet tijdig publiceren, lopen het risico dat zij in een faillissement door de curator worden aangesproken voor het boedeltekort ex artikel 2:248 BW. Dit risico is uiteraard meer reëel bij ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren, maar dit risico kan zich ook bij ‘gezonde’ ondernemingen materialiseren. De curator kijkt namelijk naar de drie jaren voorafgaand aan het faillissement om te bepalen of de jaarrekeningen telkens tijdig zijn gepubliceerd. Dat betekent dat het risico op bestuurdersaansprakelijkheid bij het niet tijdig publiceren van de jaarrekening in enig jaar pas na verloop van die driejaarstermijn is verdwenen.
Een voorbeeld: bedrijf X had de jaarrekening over 2016 uiterlijk op 31 december 2017 moeten publiceren, maar heeft dit pas op 6 februari 2018 gedaan. De schending van de publicatieplicht heeft zich dan op 1 januari 2018 voorgedaan, omdat op die dag niet meer tijdig kon worden gepubliceerd. Stel nu dat op 22 december 2020 het faillissement van bedrijf X wordt uitgesproken. De curator kijkt dan terug tot 22 december 2017 en zal dan constateren dat de publicatieplicht voor de jaarrekening over 2016 op 1 januari 2018 (en dus binnen de driejaarstermijn) is geschonden.
In die periode van drie jaren kan er van alles bij een onderneming gebeuren en kunnen zowel interne als externe factoren tot een faillissement leiden. Als de curator dan constateert dat een jaarrekening binnen die periode van drie jaren te laat is gepubliceerd, staat het kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De bestuurder heeft dan nog de mogelijkheid om aan te tonen dat er andere belangrijke oorzaken voor het faillissement zijn, maar dat zal vaak geen gemakkelijke opgave zijn.
Conclusie
Ondernemingen die hun jaarrekening uit concurrentieoverwegingen bewust te laat publiceren, doen er goed aan om niet alleen de baten op korte termijn, maar ook de mogelijke gevolgen op lange termijn in aanmerking te nemen. Het risico op strafrechtelijke vervolging lijkt wellicht te verwaarlozen, maar het risico voor de bestuurder(s) om in een faillissement door de curator te worden aangesproken voor het boedeltekort, wegens het niet tijdig publiceren van de jaarrekening, is daarentegen zeer reëel.
[1] Daarbij zal ik enkel de BV bespreken.
[2] Zie bijvoorbeeld: Gerechtshof Leeuwarden d.d. 3 november 2011 waarin een geldboete van € 500,- werd opgelegd en Gerechtshof Amsterdam d.d. 5 september 2017 waarin een geldboete van € 300,- werd opgelegd.