Het Europese Hof van Justitie heeft op donderdag 22 juni 2017 een belangrijke uitspraak in de zaak Estro gedaan met (waarschijnlijk) verstrekkende gevolgen voor de doorstart uit faillissement na een pre-pack.
Bij een pre-pack wordt voorafgaand aan het faillissement een activatransactie voorbereid die de faillissementscurator meteen nadat het faillissement wordt uitgesproken ten uitvoer brengt. Op deze manier kan waardeverlies worden voorkomen en kan een doorstart going concern snel en efficiënt plaatsvinden.
Wanneer de onderneming voorziet dat zij binnen afzienbare tijd haar faillissement moet aanvragen, dan kan zij zich wenden tot de rechtbank in het arrondissement waar zij haar statutaire zetel heeft met het verzoek om alvast aan te geven wie zij op bij faillissement als faillissementscurator zal aanstellen en als rechter-commissaris zal benoemen. Vervolgens kan de onderneming deze “beoogd curator” benaderen met het verzoek de belangen van de crediteuren van de onderneming te behartigen. Deze beoogd curator heeft formeel geen bevoegdheden. De beoogd curator kijkt mee met de directie, geeft zijn mening en doet suggesties. Het idee van de pre-pack is dat meteen na het uitspreken van het faillissement de activaovereenkomst met de geselecteerde doorstarter wordt gesloten door de dan inmiddels officieel aangestelde faillissementscurator. De curator ontslaat dan doorgaans al het personeel waarna de doorstarter dan vaak slechts een gedeelte van het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt. De schulden blijven achter bij de failliete vennootschap. De curator ontvangt een koopsom voor de onderneming waarmee een (klein) gedeelte van de schulden kan worden voldaan. Goedkeuring van de rechter-commissaris blijft vereist.
Er is op dit moment geen wettelijke basis voor de pre-pack en niet alle rechtbanken werken eraan mee. Zo staat de rechtbank Limburg bijvoorbeeld de pre-pack niet toe. Inmiddels is er een wetsvoorstel aanhangig om de pre-pack wettelijk vast te leggen. De pre-pack wordt in andere arrondissementen reeds enkele jaren toegepast bij met name grotere faillissementen, zo ook bij het faillissement van Estro (een groot kinderopvangbedrijf met 380 opvanglocaties en 3600 werknemers).
De rechtbank Amsterdam heeft op 10 juni 2014 een beoogd curator aangesteld bij Estro. De beoogd curator heeft samen met de directie van Estro gesprekken gevoerd over een doorstart met HIG Capital, een zustervennootschap van de belangrijkste aandeelhouder van Estro. Op 20 juni 2014 heeft HIG Capital een nieuwe vennootschap opgericht genaamd Smallsteps. Op 5 juli 2014 is Estro in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de beoogd curator tot faillissementscurator. Op diezelfde datum heeft de faillissementscurator een activaovereenkomst gesloten met Smallsteps waarbij ongeveer 250 van de 380 opvanglocaties werden overgenomen en aan 2600 van de 3600 werknemers van Estro een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden door Smallsteps. De curator heeft op diezelfde datum van alle 3600 werknemers van Estro de arbeidsovereenkomst opgezegd. Het FNV en 4 oud-medewerkers van Estro stellen zich op het standpunt dat de activaovereenkomst tussen de faillissementscurator en Smallsteps moet worden gezien als een reguliere overgang van onderneming (en dat als gevolg hiervan de 4 ex-medewerkers van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps).
Het Europese Hof van Justitie heeft nu geoordeeld dat in de Estro zaak er inderdaad sprake is van overgang van onderneming hetgeen betekent dat werknemers automatisch in dienst treden bij de overnemer met behoud van bestaande arbeidsvoorwaarden (en aanspraken op transitievergoeding bij einde dienstverband). De verwachting is dat er een sterke precedentwerking zal uitgaan van de uitspraak van het Hof van Justitie en dat rechtbanken voortaan zeer terughoudend zullen zijn met het toestaan van de pre-pack. Bovendien is de kans op een succesvolle doorstart na een pre-pack een stuk kleiner geworden wanneer de doorstarter er rekening mee moet houden dat al het personeel van de failliete onderneming automatisch in dienst treedt bij de doorstartende vennootschap. Welke gevolgen de uitspraak zal hebben voor het thans aanhangige wetsvoorstel is nog niet bekend, maar dat er aanpassingen nodig zijn, lijkt evident.
Indien u meer informatie wenst over de juridische positie bij een doorstart uit faillissement (al dan niet voorafgegaan door een pre-pack) dan kunt u terecht bij mr. drs. Rob Lemmens advocaat sectie insolventie- en ondernemingsrecht; rlemmens@thuispartners.nl).