Op 31 maart 2020 is de NOW-regeling gepubliceerd. We informeerden u eerder al kort over de highlights van de NOW-regeling in onze algemene corona-nieuwsbrief. In een daaropvolgende aanvullende nieuwsbrief informeerden wij u uitgebreider over de inhoud van de NOW-regeling en hebben wij u op een aantal belangrijke aandachtspunten gewezen. Eén van de aandachtspunten is dat ondernemers die gebruik maken van de NOW-regeling in de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (op straffe van een aanzienlijke (straf)korting op de NOW-subsidie) géén ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen mogen doen. Kortom: tot en met 31 mei 2020 worden veel ondernemers beperkt in hun mogelijkheid om afscheid te nemen van werknemers door middel van een reorganisatie.
Het einde van de periode waarin ondernemers die een beroep hebben gedaan op de NOW-regeling geen reorganisatie straffeloos mogen doorvoeren, komt in zicht. Veel ondernemingen zien een ‘corona-reorganisatie’, temeer nu de Minister voornemens is om de ontslagboete/strafkorting niet op te nemen in een mogelijke verlenging van de NOW-regeling[1]
, als onvermijdelijk om een faillissement te voorkomen. Maar wat komt bij een corona-reorganisatie juridisch allemaal kijken? En wat zijn de (financiële) gevolgen van een corona-ontslag? In deze arbeidsrechtelijke corona-nieuwsbrief vertellen we u er graag meer over.
De reorganisatieprocedure (algemeen)
Bij een voorgenomen reorganisatie (ontslagen wegens bedrijfseconomische omstandigheden) zal de procedure voornamelijk digitaal gaan. De werkgever dient zijn aanvraag voor ontslagvergunningen via het werkgeversportaal digitaal in bij het UWV. Die aanvraag bestaat uit 3 delen/formulieren:
- Formulier A (algemene werkgeversgegevens);
- Formulier B (dit betreft een formulier dat gaat over de voor ontslag aangedragen werknemer(s) en dat moet worden ingevuld voor elke werknemer voor wie ontslag wordt aangevraagd);
- Formulier C (onderbouwing van de ontslagaanvraag).
Het UWV beoordeelt vervolgens of de aanvraag volledig is: zijn alle vragen beantwoord, geven de antwoorden voldoende informatie om de aanvraag te kunnen beoordelen en zijn alle noodzakelijke bijlagen ingediend? Zo nee, dan heeft de werkgever de mogelijkheid om de ontslagaanvraag binnen acht dagen na mededeling hiervan door het UWV, aan te vullen. Zo ja, dan neemt het UWV de ontslagaanvraag in behandeling.
De werknemer krijgt vervolgens veertien dagen de tijd om op de ontslagaanvraag te reageren/zich te verweren. Als de zaak vervolgens direct voldoende duidelijk is, dan zal het UWV de beslissing opstellen en aan werkgever en werknemer versturen. Als het verweer van de werknemer daarentegen aanleiding geeft om een reactie hierop te vragen van de werkgever, of tot het stellen van nadere vragen aan de werkgever door het UWV zelf, dan volgt een tweede (in beginsel) wederom schriftelijke ronde waarin beide partijen in de gelegenheid worden gesteld binnen zeven dagen op elkaars argumenten te reageren middels een zogenoemde zienswijze. Deze termijnen kunnen overigens, indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken, worden verlengd.
Het UWV kan na de eerste- of tweede schriftelijke ronde (I) de werkgever en/of de werknemer verzoeken aanvullende gegevens of bescheiden te verstrekken binnen een door het UWV te bepalen termijn en/of (II) (deskundigen-)advies inwinnen. Dit alles volgt uit de Regeling UWV ontslagprocedure. De behandeling van een complete, gedegen, ontslagaanvraag met één schriftelijke ronde duurt ongeveer, aldus het UWV, vier weken. Tegen de beslissing van het UWV om wel of geen ontslagvergunning(en) te verlenen staat beroep open bij de kantonrechter (voor de werkgever binnen twee maanden na de beslissing van het UWV en voor de werknemer binnen twee maanden na het einde van zijn arbeidsovereenkomst).
De onderbouwing van de ontslagaanvraag: begin tijdig met de voorbereiding!
Het UWV beoordeelt volgens een vast toetsingskader of (I) er bedrijfseconomische omstandigheden zijn die leiden tot het vervallen van arbeidsplaatsen (is er een noodzaak voor reorganisatie?) en (II) de werkgever voldoende inspanning heeft verricht wat de mogelijke herplaatsing van werknemer(s) betreft. Oftewel, is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:669 lid 3 sub a BW? De werkgever moet in dat kader aannemelijk maken dat:
- er structureel (dat wil zeggen: bezien over een periode van ten minste 26 weken) arbeidsplaatsen vervallen door (volledige) bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering;
- de juiste volgorde voor ontslag is toegepast (het zogenoemde afspiegelingsbeginsel);
- er geen mogelijkheden zijn om de werknemer(s) binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep.
Bovenstaande zaken komen via verschillende vragen uitgebreid aan bod in Formulier C. De beantwoording van die vragen vereist de nodige voorbereiding. Dat geldt temeer wanneer u bepaalde (onmisbare) werknemers per se wilt behouden. Het is verstandig om u daarover goed te laten adviseren.
Bijzonder aandachtspunt I: Wet melding collectief ontslag (WMCO)
Als een werkgever binnen een tijdvak van drie maanden 20 of meer werknemers wil ontslaan om bedrijfseconomische redenen, dan kan de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing zijn. Als de WMCO van toepassing is, dan moet een werkgever zijn voornemen om ten minste 20 werknemers te ontslaan “ter tijdige raadpleging” schriftelijk en gemotiveerd melden bij een vereniging van werknemers (de vakbond) en bij het UWV. Doet een werkgever dat niet, dan kan een werknemer zich binnen twee maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte van de misstap van de werkgever had kunnen zijn tot de kantonrechter wenden en (I) de opzegging en/of beëindigingsovereenkomst laten vernietigen of (II) een billijke vergoeding verzoeken.
In de melding moet de werkgever opgeven of en wanneer de ondernemingsraad (zie hierna) zal worden geraadpleegd. Het doel van de raadpleging is het stimuleren van overleg tussen de vakbond(en) en de werkgever over het voorkomen en/of verminderen van de voorgenomen ontslagen en het verzachten van de gevolgen door een sociaal plan (waarbij doorgaans wordt ingezet op een exitvergoeding van minstens de transitievergoeding). De arbeidsovereenkomsten kunnen niet eerder worden opgezegd, ontbonden en/of door een vaststellingsovereenkomst (VSO) worden beëindigd, dan een maand nadat het voornemen daartoe is gemeld, tenzij uit een verklaring van de vakbonden blijkt dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen. Ingeval er een schriftelijke verklaring van de vakbonden is waarin de noodzaak tot reorganiseren wordt bevestigd, dan hoeft de werkgever bij het UWV (zie hiervoor) niet langer de noodzaak aan te tonen van de door hem gewenste maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (reorganisatie, inkrimping, outsourcing etc.) die leiden tot het verval van arbeidsplaatsen.
Bijzonder aandachtspunt II: Wet op de ondernemingsraden
Een werkgever moet advies vragen aan de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging voordat hij besluiten neemt die belangrijke gevolgen kunnen hebben voor de onderneming, zoals een belangrijke inkrimping van de activiteiten, verplaatsing van een bedrijf, het wijzigen van de organisatie of het stopzetten van de productie. De verplichting om advies te vragen geldt bij ieder voorgenomen besluit dat kan leiden tot:
- het verlies van de arbeidsplaats van ten minste een vierde van de personen die in de onderneming werken;
- een belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van ten minste een vierde van de personen die in de onderneming werken.
De werkgever moet advies vragen over het voorgenomen besluit op het moment dat het advies nog invloed kan hebben op dat besluit. Doorgaans wordt daarbij het medezeggenschapsorgaan 4 tot 6 weken gegund om advies uit te brengen. Dit alles volgt uit de Wet op de ondernemingsraden (art. 25, 35 en 35b WOR). Het UWV vraagt werkgevers ook of zij de ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging of de personeelsvergadering om advies hebben gevraagd.
Bijzonder aandachtspunt III: de transitievergoeding
Als u van het UWV, al dan niet na raadpleging van de OR en/of de vakbonden, toestemming heeft gekregen om uw corona-reorganisatie door te voeren en verschillende arbeidsovereenkomsten op te zeggen,dan geldt dat u bedacht dient te zijn op de (financiële) gevolgen van die opzeggingen. In artikel 673 van boek 7 BW wordt namelijk tot uitdrukking gebracht dat een werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd als hij de arbeidsovereenkomst van de werknemer opzegt (lees: de werknemer ontslaat). Die transitievergoeding is voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 83.000,– of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.
De transitievergoeding is verschuldigd ongeacht de reden van het ontslag. Dus ook in deze corona-crisis, waarin ondernemers elk dubbeltje nodig hebben om te overleven, is ‘gewoon’ een transitievergoeding verschuldigd. Dat kan bij een grote reorganisatie c.q. een flinke reductie van het personeelsbestand, een grote kostenpost zijn. Een voorbeeld. Stel dat bij een horecabedrijf 20 mensen werken die gemiddeld 7 jaar in dienst zijn en gemiddeld € 3.000,- per maand verdienen. De werkgever moet door corona afscheid nemen van 10 personeelsleden. Dat betekent dat hij (7 x € 1000 x 10 =) € 70.000,- transitievergoeding moet betalen. Dit bedrag kan eventueel, als betaling ineens tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering leidt, in termijnen worden betaald verspreid over een periode van ten hoogste zes maanden na de ontslagdatum (art. 7:673c BW jo. 25 Ontslagregeling). Het is zeer de vraag of (a) een horecabedrijf, dat al geruime tijd geen inkomsten genereert dit bedrag van € 70.000,- nog beschikbaar heeft en (b) het gespreid betalen van € 70.000,- het opnieuw opstarten van het horecabedrijf niet in gevaar brengt. Het alternatief, alle 20 werknemers in dienst houden, is echter ook geen mogelijkheid. Het zou kunnen zijn dat het horecabedrijf van dit voorbeeld (en naar wij denken vele andere bedrijven die in een soortgelijke financiële penibele situatie verkeren) niets anders kan doen dan het faillissement aanvragen. Dit met als gevolg dat, ondanks alle steunmaatregelen van de overheid, alle 20 werknemers werkloos raken. Dat de NOS op 8 mei 2020 berichtte dat bijna de helft van de bedrijven een faillissement vreest bij het aanhouden van de coronacrisis, bevreemdt ons dus niet.[2]
Conclusie
Ook in een corona-reorganisatie zit veel voorbereiding(stijd). Begin derhalve op tijd, stel een tijdpad vast, verzamel de juiste gegevens en overleg met de stakeholders (OR en/of de vakbonden afhankelijk van de hoeveelheid voorgenomen ontslagen). Houd daarbij in de gaten dat ook na corona-ontslagen transitievergoedingen gewoon verschuldigd zijn. Dat kan een flinke kostenpost opleveren waarbij op voorhand helder moet zijn of uw bedrijf die kosten kan dragen.
Heeft u nog vragen en/of opmerkingen? Thuis Partners advocaten is u graag van dienst.
[1] https://www.trouw.nl/politiek/het-kabinet-moedigt-omscholing-en-reorganisaties-aan-met-tweede-steunpakket~b92f3104/
[2] https://nos.nl/artikel/2333224-bijna-helft-bedrijven-vreest-faillissement-bij-aanhouden-coronacrisis.html