Op 18 oktober 2017 heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw een interessante uitspraak gedaan over de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC 2005). Uit deze uitspraak blijkt dat een afwijkende toestand een onvoorziene omstandigheid kan vormen. Een dergelijk beroep slaagt zelden. Reden om deze uitspraak nader onder de loep te nemen.
De casus
De zaak gaat kort samengevat over het volgende. De provincie Noord-Holland heeft opdracht gegeven tot het renoveren van de Wilhelminasluis te Zaandam. De opdrachtnemer dient daartoe een voorlopig ontwerp, definitief ontwerp en uitvoeringsontwerp op te stellen. Na het opstellen van het uitvoeringsontwerp, blijkt de toestand van de bestaande sluis anders te zijn dan de opdrachtnemer had verwacht: anders dan bij de prijsvorming en ontwerpwerkzaamheden was aangenomen, blijken de westelijke kolkwand en de oostelijke gemaalwand constructief aan elkaar gekoppeld te zijn. Daardoor kan de bestaande kolkwand niet zomaar worden verwijderd. Partijen treden in overleg en kiezen uiteindelijk samen voor een oplossing in de vorm van de zogenoemde portaalvariant. Dat leidt echter tot extra kosten van € 17 miljoen voor de opdrachtnemer. In deze procedure is het de vraag voor wiens rekening deze extra kosten komen.
Onvoorziene omstandigheden in de UAV-GC 2005
De opdrachtnemer beroept zich op paragraaf 44 lid 1 sub c van de UAV-GC 2005. Deze bepaling luidt als volgt:
“Behoudens het bepaalde in par. 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft”
Volgens de opdrachtnemer dienen op grond hiervan de bouwkosten en bouwtijd door de provincie te worden gedragen.
Omstandigheid is niet voorzien
De arbiters overwegen als eerste dat het feit dat de westelijke en oostelijke wand constructief met elkaar gekoppeld waren, nieuwe informatie is die bij de aanbesteding niet bekend was. Zowel de opdrachtnemer als de provincie beschikten niet over deze informatie. Beide partijen zijn ten aanzien van de sluitconstructie te goeder trouw uitgegaan van een situatie die later niet bleek te kloppen. De constructieve koppeling was in de overeenkomst tussen partijen niet meegenomen. Volgens de arbiters is daarom sprake van een onvoorziene omstandigheid.
Overeenkomst blijft niet ongewijzigd in stand
Daarnaast zijn de arbiters van oordeel dat dit een onvoorziene omstandigheid is, die van dien aard is dat de provincie niet mag verwachten dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft. De provincie kan in redelijkheid niet verlangen dat de opdrachtnemer de gevolgen draagt. De arbiters concluderen dat gezien deze onvoorziene omstandigheid de opdrachtnemer recht heeft op kostenvergoeding en termijnsverlenging.
Deze bijdrage werd geschreven door: mr. Claire Nijssen, sectie Vastgoed & Overheid (mnijssen@thuispartners.nl)