Het besturen van een onderneming is geen gemakkelijke taak. Ondernemen, het bepalen van het beleid en het uitzetten van de koers van de onderneming impliceren immers het nemen van risico’s. Bij dat alles dienen bestuurders ervoor te waken dat zij niet achteraf door de onderneming, dan wel door derden aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de wijze waarop zij hun bestuurstaak hebben uitgevoerd. Tijdens crisissen, zoals nu als gevolg van het coronavirus, worden die te nemen risico’s vergroot, doordat veel ondernemingen in financieel zwaar weer komen te verkeren. Voor bestuurders is het daarom van belang dat zij meer bedacht zijn op hun handelen en op de wijze waarop zij de vennootschap vertegenwoordigen. Hieronder volgt daarom een aantal aandachtspunten die in deze onzekere tijden nog belangrijker worden.
Selectieve betalingen
Het doen van selectieve betalingen (het voldoen van een crediteur vóór andere crediteuren) is in beginsel niet onrechtmatig. Het staat een bestuurder in beginsel aldus vrij de ene schuldeiser boven de andere te voldoen. De gelijkheid van schuldeisers en de tussen hen bestaande rangorde staat daaraan niet in de weg. Die vrijheid van de bestuurder om te bepalen welke crediteuren zullen worden voldaan wordt beperkter indien de onderneming in financieel zwaar weer komt te verkeren. Het betalen van gelieerde crediteuren (bijvoorbeeld een moederonderneming of een vordering van de bestuurder zelf) in het zicht van het faillissement kwalificeert in beginsel als onrechtmatig, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Bij bijzondere omstandigheden kan aan bedrijfseconomische redenen worden gedacht, meer specifiek dat de selectieve betaling van die crediteur noodzakelijk is om de onderneming te kunnen voortzetten (dwangcrediteur). Het betalen van niet gelieerde crediteuren in het zicht van faillissement is in beginsel niet onrechtmatig, maar onder omstandigheden kan dat wel het geval zijn. Daarvoor dient er sprake te zijn van bijkomende omstandigheden, die de selectieve betaling in de gegeven benarde financiële situatie ontoelaatbaar maken. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie dat het faillissement onafwendbaar is, de activiteiten zijn gestaakt en een betaling plaatsvindt in strijd met de rangorde van de schuldeisers (een concurrente crediteur wordt met voorrang boven een preferente crediteur betaald).
Indien een selectieve betaling (uiteindelijk) als onrechtmatig dient te worden aangemerkt, dan leidt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Als de onderneming in zwaar weer komt te verkeren, is het daarom van belang dat – in ieder geval – bij de betaling van aanzienlijke bedragen, wordt nagegaan of deze betaling mogelijk als een onrechtmatige selectieve betaling zou kunnen worden aangemerkt.
Aangaan verbintenissen
Ondernemen impliceert ook het aangaan van verbintenissen, zoals overeenkomsten, met derden. Als een bestuurder bij het aangaan van een verbintenis echter weet, dan wel – in de gegeven omstandigheden – redelijkerwijs had behoren te weten dat de onderneming niet aan die verbintenis zou kunnen voldoen en de onderneming ook geen verhaal zou bieden voor de schade, dan kan de bestuurder daar persoonlijk aansprakelijk voor worden gesteld.
Bij het aangaan van verbintenissen in deze tijd is het daarom van belang om goed na te gaan of de onderneming verwacht aan die verbintenis te kunnen voldoen.
Voortzetten of staken onderneming
Als de continuïteit van de onderneming in gevaar komt en het tij niet meer kan worden gekeerd, dan dienen de ondernemingsactiviteiten te worden gestaakt. Dit alles om te voorkomen dat de schuldenlast van de onderneming verder oploopt. Het niet tijdig staken van de activiteiten kan namelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Zoals gezegd, impliceert ondernemen echter het nemen van risico’s. Het voortzetten van de onderneming is pas onrechtmatig als er geen enkel realistisch toekomstperspectief meer is. Indien er wordt besloten een onderneming in financieel zwaar weer voort te zetten, is het belangrijk dit te doen op basis van een realistisch en haalbaar reddingsplan.
In moeilijke tijden valt het daarom aan te bevelen dat bestuurders zich van tijd tot tijd afvragen of het voortzetten van de onderneming kans een redelijke van slagen heeft en op welke wijze dat zal worden aangepakt.
Besluiten schriftelijk vastleggen
Tot slot, bij dit alles geldt dat het verstandig is om de besluiten van het bestuur schriftelijk vast te leggen en ook duidelijk op te nemen welke overwegingen en redenen aan die besluiten ten grondslag liggen. Indien het onverhoopt toch fout gaat en op een later moment een derde, zoals een curator in faillissement, uw besluiten op hun rechtmatigheid beoordeelt, dan kunt u tenminste aantonen waarop deze zijn gebaseerd. Is er sprake van een deugdelijke – schriftelijke vastgelegde – motivering, dan worden de risico’s op eventuele persoonlijke aansprakelijkheid voor u als bestuurder aanzienlijk beperkt.
Mocht nu bijvoorbeeld een selectieve betaling worden verricht, dan is het raadzaam om schriftelijk vast te leggen waarom die betaling in uw ogen niet onrechtmatig is (omdat deze bijvoorbeeld door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd en/of de betaling noodzakelijk is voor het kunnen voortzetten van de onderneming). Indien nu verbintenissen worden aangegaan, is het goed om schriftelijk vast te leggen op grond waarvan is geconcludeerd dat de onderneming verwacht aan deze verbintenis te kunnen voldoen. Bij de beslissing uw in financieel zwaar weer verkerende onderneming voort te zetten, is het verstandig deze beslissing te nemen op basis van een schriftelijk uitgewerkt realistisch en haalbaar reddingsplan.
Dit artikel is geschreven door mr. Sylvana Vijn, Sectie Ondernemings- en insolventierecht (svijn@thuispartners.nl).