Inleiding: tot 1 december 2006
Tot zijn arrest van 1 december 2006 ging de Hoge Raad er van uit dat wanneer er een bestuurlijke boete werd opgelegd omdat er te weinig belastingen werden geheven, het niet uitmaakte wie opzet of grove schuld kon worden verweten: de belastingplichtige zelf of zijn adviseur. Het opzet of grove schuld (en dus wetenschap) van de adviseur werd in beginsel botweg aan de belastingplichtige toegerekend voor het bepalen of en in hoeverre de belastingplichtige een boete kreeg opgelegd.
Het arrest van 1 december 2006[1]
In dit arrest gaat de Hoge Raad om: toerekening van opzet of grove schuld (en dus van wetenschap) van de adviseur aan zijn cliënt mag niet plaatsvinden. Beslissend voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan een belastingplichtige is alleen nog zijn eigen opzet of grove schuld. Daarmee loopt het fiscale boeterecht in de pas met het Nederlandse strafrecht.
Risico’s voor de belastingplichtige in de samenwerking met zijn belastingadviseur
De keuze van de belastingadviseur
Wel worden er door de Hoge Raad eisen gesteld aan de belastingplichtige ter zake van de keuze van de belastingadviseur: is die wel op zijn taak berekend? Kan hij de betreffende adviesklus wel aan? Onduidelijk is hoe een belastingplichtige dat moet toetsen. Elke zich zelf respecterende adviseur heeft een mooie website en zal zich professioneel presenteren. Lidmaatschap van de RB of de NOB kan wel een aspect vormen dat de keuze ondersteunt. Maar het blijft voor een leek lastig onderscheid te maken.
De samenwerking met de belastingadviseur
Ook stelt de Hoge Raad eisen aan de samenwerking tussen de belastingplichtige en de belastingadviseur: de belastingplichtige dient de adviseur bijvoorbeeld van alle benodigde informatie te voorzien opdat de adviseur zijn klus kan klaren. Ook hier dient zich de vraag aan hoe de belastingplichtige kan weten wat de adviseur nodig heeft om zijn werk te kunnen doen.
Nadere uitwerking
In latere jurisprudentie beslist de Hoge Raad[2] dat de belastingplichtige geen risico’s op toerekening loopt indien de adviseur voor voldoende deskundig kan worden gehouden en de belastingplichtige niet aan zijn zorgvuldige taakvervulling behoefde te twijfelen. In een dergelijke situatie behoeft belastingplichtige zich zelf niet inhoudelijk in de gegeven advisering te verdiepen maar mag op de gegeven adviezen afgaan. Ook al heeft de belastingplichtige zelf deskundigheid ter zake, dan nog mag hij in deze omstandigheden zonder verdere controle afgaan op de adviezen van de adviseur. Dat heeft ook te geleden voor, naar achteraf blijkt, eenvoudige formele fouten die de adviseur heeft gemaakt.[3] Die kunnen de belastingplichtige voor de beboeting niet worden toegerekend.
De inspecteur moet bewijzen maar lukt hem dat wel?
Indien de Belastingdienst de belastingplichtige een boete wil opleggen, heeft de inspecteur de volledige stel- en bewijslast. Dat is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. In de situatie van een samenwerking tussen een belastingplichtige en zijn adviseur heeft de inspecteur geen eenvoudige positie om die stel- en bewijslast te kunnen volbrengen. De inspecteur is met name afhankelijk van informatie over de samenwerking tussen de adviseur en zijn cliënt. Evenwel, die informatie valt onder het pseudo- verschoningsrecht op grond het zogenaamde fair play beginsel.[4] Over wat er in de boezem van de cliëntrelatie is besproken/gecorrespondeerd, behoeft noch de cliënt, noch de adviseur te verklaren. Het is dus niet eenvoudig voor de inspecteur om aan bewijsmiddelen te komen. Hij is afhankelijk van cliënten en/of adviseurs die vrijwillig en dus onverplicht informatie verstrekken. Een goed voorbereide cliënt/adviseur zal dat niet doen. Blijft over voor de inspecteur om aan de hand van meer of minder sterke vermoedens, aan zijn bewijslast te voldoen.
Conclusie; kleine kas op een vergrijpboete
Door een combinatie van nadere invulling in de jurisprudentie omtrent mogelijke toerekening van opzet of grove schuld van de adviseur aan zijn cliënt en de bewijs(vergarings)positie van de inspecteur in het boeterecht, is de kans op een bestuurlijke boete voor een cliënt voortvloeiende uit het doen en laten/wetenschap van de adviseur, heel erg klein geworden. Een geruststellende gedachte in deze onrustige tijden!
Deze bijdrage is geschreven door mr. Eugène Rosier (Advocaat-belastingkundige, sectie fiscale advocatuur; erosier@thuispartners.nl).
[2] ECLI:NL:HR:2009:BH2586 en ECLI:NL:HR:2009:BI3758