In de overnamepraktijk komt het geregeld voor dat klanten/relaties voor het eerst bij mij aankloppen voor het opstellen van de koopovereenkomst. Zij hebben mij dan niet betrokken bij het onderhandelingstraject dat daaraan vooraf is gegaan, waarin doorgaans al allerlei juridische haken en ogen zitten. Om die reden word ik (eerlijk gezegd) liever bij het voortraject betrokken, zodat ik kan meedenken en sturen als sparringpartner. In de onderhandelingsfase is het (onder meer) belangrijk ervan bewust te zijn dat u niet altijd zomaar onder onderhandelingen uit kan komen. Zo is bijvoorbeeld mijn ervaring dat veelal de veronderstelling bestaat dat een (getekende) Letter of Intent (LOI), oftewel een intentieverklaring, niet bindend is en dus nog van de overname kan worden afgezien. Immers, het gaat toch maar om een “intentie”. Dat hoeft zeker niet het geval te zijn. In sommige gevallen is een LOI zelfs feitelijk al een koopovereenkomst.
In beginsel geldt de contractsvrijheid. Partijen mogen onderhandelen en het staat hen vrij deze onderhandelingen af te breken als zij toch geen koopovereenkomst willen sluiten. In beginsel kunnen de onderhandelingen worden afgebroken zonder dat daar negatieve financiële consequenties aan verbonden zijn. Tot op zekere hoogte dient echter ook rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij en staat het partijen niet meer vrij (zonder gevolgen) onderhandelingen af te breken. Daarbij kunnen op hoofdlijnen twee stadia/situaties worden onderscheiden.
Het eerste stadium is aan de orde wanneer de omstandigheden zodanig zijn dat het (eenzijdig) afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Daarvan is in ieder geval sprake indien de wederpartij (van de afbrekende partij) er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat er een koopovereenkomst tot stand zou komen. Dat vertrouwen dient te zijn gewekt door toedoen van de afbrekende partij. Daarnaast kan er ook sprake zijn van bijzondere omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken. Deze bijzondere omstandigheden betreft een soort van restcategorie waarbij kan worden gedacht aan ontoelaatbaar onderhandelingsgedrag, zoals het uitspelen van partijen tegen elkaar. De vraag of er sprake is van het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en dient terughoudend te worden getoetst. Indien er sprake is van het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen, dan kan de wederpartij voortzetting van de onderhandelingen vorderen dan wel een schadevordering instellen. De schade kan in dat geval bestaan uit gemaakte onderhandelingskosten en misgelopen kansen (het negatief contractsbelang), dan wel – in uitzonderlijke gevallen – uit de gederfde winst als ware het de overname wel tot stand zou zijn gekomen (het positief contractsbelang).
Van het tweede stadium is sprake als er feitelijk al een (romp) koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Een koopovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Of er sprake is van (wils)overeenstemming tussen partijen is afhankelijk van wat zij tegenover elkaar hebben verklaard, hoe zij zich tegen elkaar hebben gedragen en hetgeen zij redelijkerwijs uit deze verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Er kan al van een koopovereenkomst worden gesproken indien (enkel) overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst (hoofdpunten) en partijen het nog niet eens zijn over alle onderdelen van de overeenkomst. Wat tot de essentialia behoort zal per (koop)overeenkomst verschillend zijn. Maatstaf is dat zonder de essentialia niet van een overeenkomst kan worden gesproken. Bij een overeenkomst tot koop van aandelen zullen daartoe in ieder geval behoren de koopprijs en het object (de aandelen). Indien moet worden aangenomen dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, dan kan de wederpartij van de afbrekende partij nakoming van de koopovereenkomst vorderen en aldus doorgang van de overname.
Kortom, nee, u kunt niet ZOMAAR overname onderhandelingen afbreken zonder dat daar negatieve gevolgen aan verbonden zijn. Zoals uit het voorgaande blijkt kunnen de (financiële) gevolgen van het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen zeer groot zijn. U kunt echter wel vrij eenvoudig voorkomen dat u in een dergelijke situatie belandt. Dit kan bijvoorbeeld door telkens duidelijk kenbaar te maken hoe u in de onderhandelingen zit. Als u zich bijvoorbeeld nog niet definitief wil binden (bv. omdat u nog met meerdere potentiële kopers in onderhandeling bent) dan kunt u dat duidelijk maken. Een algemene tip is kenbaar te maken dat het pas uw bedoeling is om tot een deal te komen indien er sprake is van een schriftelijke overeenkomst (dat kan ook in mails en concept stukken worden aangegeven). Alhoewel het in beginsel vrij simpel is te voorkomen ongewenst aan een overname vast te zitten, leidt strategie er weleens toe dat partijen hun kaarten liever wat meer op de borst houden, hetgeen het één en ander wat lastiger maakt.
Voorts valt het bij een bedrijfsovername aan te bevelen een LOI overeen te komen als de onderhandelingen zich in een meer vergevorderd stadium bevinden. Het valt buiten het bestek van dit artikel uitgebreid op de LOI in te gaan, maar het moment om een LOI aan te gaan is naar mijn mening in ieder geval aangebroken wanneer partijen exclusief met elkaar verder willen onderhandelen. Vanaf dat moment zou ik ook adviseren een advocaat of jurist gespecialiseerd in overnames in te schakelen. Immers, de bedrijfsovername is een complex proces en in de LOI dienen belangrijke afspraken nauwgezet te worden vastgelegd, zoals onder meer onder welke omstandigheden en voorwaarden onderhandelingen kunnen worden afgebroken. Wilt u meer dealzekerheid (wat een verkoper van aandelen vaak graag wenst) dan is het zaak de LOI zo op te stellen dat de wederpartij nog moeilijk onder de transactie uit kan en vice versa.
Wilt u meer dealzekerheid dan is het zaak een LOI op te stellen.