Inleiding
Tijdens de normale bedrijfsuitoefening is de kans groot dat u, bewust en onbewust, de ene schuldeiser van de onderneming eerder betaalt dan de andere, bv. een belangrijke leverancier of verhuurder. In deze bizarre tijden zal dat niet anders zijn, integendeel. Het met voorrang betalen van bepaalde schuldeisers is toegestaan. In beginsel. Indien de financiële situatie van uw onderneming namelijk precair wordt en u rekening dient te houden met een mogelijk faillissement, dient de vrijheid die bestuurders hebben bij het verrichten van betalingen te worden genuanceerd. In dit artikel zal ik kort toelichten waarom.
De grens van de betalingsvrijheid van de bestuurder
Aan ondernemen zijn risico’s verbonden. Dat is inherent aan het drijven van een onderneming. Het bestuur komt dan ook “bestuursvrijheid” toe. Onder deze vrijheid valt ook de betaalautonomie van het bestuur. Het uitgangspunt is dat het bestuur vrij is te bepalen welke schuldeisers als eerste worden voldaan. Aan deze vrijheid zit echter wel een grens verbonden. Het selectieve betalen van bepaalde schuldeisers kan immers ook het predicaat “onrechtmatig” krijgen en een grond opleveren voor bestuurdersaansprakelijkheid.
Die onrechtmatigheidsgrens laat zich niet concreet vaststellen, maar is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval waarin de selectieve betalingen hebben plaatsgevonden. De abstracte norm voor deze bestuurdersaansprakelijkheid die in de rechtspraak is ontwikkeld en waaraan getoetst dient te worden is dat “het handelen of nalaten van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is, dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”. Deze norm heeft de Hoge Raad ontwikkeld in het arrest Ontvanger/Roelofsen.[1]
Dit kader heeft de Hoge Raad nogmaals bevestigd en nader toegelicht bij arrest van 17 januari 2020.[2] De Hoge Raad heeft in desbetreffend arrest expliciet dit uitgangpunt aangehaald en gekoppeld aan de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder. Bovendien oordeelde de Hoge Raad dat indien een bestuurder weet heeft dat het faillissement van de onderneming onafwendbaar is ten tijde van het verrichten van de betaling, dit op zichzelf géén persoonlijk verwijt oplevert.
Hoewel het arrest van 17 januari 2020 geen verandering is van de norm van bestuurdersaansprakelijkheid in het kader van onrechtmatig selectieve betalingen, geeft het arrest wel antwoord op een belangrijk juridische vraagstuk. Vóór het arrest was het namelijk onduidelijk of selectieve betalingen verricht ná een faillissementsaanvraag a) in beginsel onrechtmatig zijn, tenzij sprake is van een rechtvaardigingsgrond ofwel b) niet onrechtmatig zijn, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden. De Hoge Raad koos voor de laatste variant: pas wanneer van sprake is van bijkomende omstandigheden, aansprakelijkheid zou kunnen worden aangenomen.
Omstandigheden waaraan u kunt denken die een persoonlijk verwijt (kunnen) opleveren, zijn onder andere het hebben van een persoonlijk belang van de bestuurder bij de betaling, samenspanning met derden of fraude. In de casus van 17 januari 2020 was van dergelijke omstandigheden geen sprake en was de verrichte betaling niet aan te merken als onrechtmatig en de bestuurder dientengevolge niet aansprakelijk.
Daarnaast zijn er bepaalde (feitelijke) factoren die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van wetenschap dat een faillissement onafwendbaar is. Dit zijn o.a. situaties waarin het krediet door de bank is opgezegd[3], een melding betalingsonmacht al dan niet heeft plaatsgevonden[4] of dat al geruime tijd geen nieuwe opdrachten meer waren verworven.[5]
De nuancering genuanceerd
Dat de uitkomst in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 17 maart 2020 niet voor iedereen evident was, blijkt uit de conclusie van de advocaat-generaal bij dit arrest. De advocaat-generaal is namelijk van mening dat sprake is van een onrechtmatig selectieve betaling als de bestuurder wist, behoorde te weten of ernstig rekening had moeten houden dat andere schuldeisers onbetaald zouden blijven. Daarnaast maakt de advocaat-generaal een onderscheid tussen selectieve betalingen verricht aan gelieerde en selectieve betalingen verricht aan niet-gelieerde partijen. Deze gelieerdheid zou overigens wel een rol kunnen spelen als bijkomende omstandigheid.
Daarnaast is vermeldenswaardig dat de belastingkamer van de Hoge Raad een ander criterium hanteerde in het arrest X/Staatssecretaris van Financiën.[6] In deze zaak oordeelde de Hoge Raad namelijk dat het de bestuurder van een vennootschap in beginsel niet vrij staat om gelieerde schuldeisers met voorrang boven andere schuldeisers te betalen indien de vennootschap niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen én heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. Dit is anders indien de betaling door een bijzondere omstandigheid wordt gerechtvaardigd. Dat deze uitspraak de (recentere) uitspraak van 17 januari 2020 nuanceert, dient voorzien te worden van een kanttekening. Het arrest van 12 april 2019 werd namelijk gewezen door de belastingkamer van de Hoge Raad en niet de civiele kamer. Daarnaast heeft de belastingkamer van de Hoge Raad voor bestuurdersaansprakelijkheid in deze procedure de weg bewandeld van “kennelijk onbehoorlijk bestuur” ex art. 36 van de Invorderingswet. Ondanks dat er parallellen zijn, kunnen de normen voor fiscale en civiele bestuurdersaansprakelijkheid dus van elkaar afwijken.
Conclusie
Het bestuur van een onderneming heeft in beginsel betaalautonomie. Selectief betalen is toegestaan. Die vrijheid wordt echter beperkt(er) in het zicht van een faillissement(saanvraag). Hierbij spelen allerlei factoren en omstandigheden een rol. De bestuurder zal zich bewust moeten zijn van de risico’s die aan bepaalde betalingen verbonden kunnen zitten. Mocht u vragen hebben betreffende dit onderwerp of over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan gerust contact op met Thuis Partners advocaten, sectie Insolventierecht.
Deze bijdrage werd geschreven door mr. Thomas Houben (te bereiken via e-mail thouben@thuispartners.nl en per telefoon: 045-5719005).
[1] HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).
[2] HR 17 januari 2020, RI 2020/33 (Ingwersen q.q./X c.s.).
[3] Rechtbank Noord-Holland, 27 juni 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:5244.
[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3530.
[5] Rechtbank Limburg, 20 mei 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:4198.
[6] HR 12 april 2019, JOR 2019/123 (X/Staatssecretaris van Financiën).