Wils(on)bekwaam in de zorg

In het Nederlandse zorgstelsel is zelfbeschikking een belangrijk uitgangspunt. Zelfbeschikking verwijst naar het vermogen om zelf te bepalen wat goed is voor de eigen persoon of voor het eigen lichaam. Als gevolg van ziekte, stoornis of verstandelijke beperking beschikken sommige mensen niet over een vermogen om verstandig te kunnen oordelen over hun eigen welzijn en gezondheid.

Het wettelijk kader

Voor meerderjarigen die hun belangen niet goed zelf kunnen behartigen, biedt het recht verschillende mogelijkheden voor bescherming en vertegenwoordiging:

1. De rechter kan één van de drie wettelijke beschermingsmaatregelen instellen: mentorschap, bewind en curatele;
2. De meerderjarige kan zelf iemand schriftelijk machtigen, bijvoorbeeld door middel van een notariële volmacht of levenstestament;
3. Als niet is voorzien in één van de andere twee vormen, dan kan in zorgzaken een familielid als onbenoemde vertegenwoordiger optreden. Die rol kan worden vervuld door de partner, een ouder, een kind, een broer of zus, een grootouder of een kleinkind[1].

In het eerste geval wordt de meerderjarige van rechtswege handelingsonbekwaam (curatele) of onbevoegd (bewind en mentorschap). Handelingsonbekwaamheid leidt ertoe dat in het geval een rechtshandeling wordt verricht en een rechtsgevolg intreedt, dit gevolg veelal makkelijk ongedaan kan worden gemaakt, omdat de rechtshandeling nietig of vernietigbaar is. Een rechtshandeling van een feitelijk onbekwame, dat wil zeggen een persoon met een geestelijke stoornis, is aantastbaar als de persoon ter zake wilsonbekwaam was of als de rechtshandeling onder invloed van de geestelijke stoornis is verricht.

Onderscheid

In de praktijk bestaat veel onduidelijkheid tussen de beide vormen van onbekwaamheid. Bij handelingsonbekwaamheid gaat het om een niet-mogen en bij wilsonbekwaamheid primair om een niet-kunnen, een niet-snappen, de gevolgen niet kunnen overzien[2]. Beide onbekwaamheden vallen niet samen: er zijn handelingsonbekwamen die ter zake van een bepaalde beslissing wilsbekwaam zijn en er zijn handelingsbekwamen die ter zake van bepaalde aangelegenheden wilsonbekwaam zijn. Dit komt onder andere naar voren in de regeling van het mentorschap. Artikel 1:454 lid 1 BW verplicht de mentor om te bevorderen dat de betrokkene zoveel mogelijk zelf die (rechts)handelingen verricht, ter zake waarvan deze tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat kan worden geacht. Deze verplichting is voor de curator van overeenkomstige toepassing verklaard.

Wilsbekwaam, tenzij

Met name in de zorg is het zaak het onderscheid tussen beide begrippen goed in het oog te houden. Uit artikel 7:465 lid 2 BW volgt dat bij de totstandkoming en uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst de hulpverlener zich pas tot de curator of mentor mag wenden als de patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Uitgangspunt is dat de wilsbekwaamheid van de patiënt voorop staat, totdat het tegendeel komt vast te staan. Wilsonbekwaamheid dient bovendien in de concrete situatie ten aanzien van concrete omstandigheden te worden bepaald.

Het recht op zelfbeschikking wordt ook tot uitdrukking gebracht in artikel 1:3 lid 3 onder b Wvggz en in artikel 3 lid 2 Wzd. In het laatste wetsartikel is geregeld dat een vertegenwoordiger slechts optreedt namens de cliënt voor zover hij een taak heeft als wettelijk vertegenwoordiger of voor zover een daartoe deskundige, niet zijnde de bij de zorg betrokken arts, overeenkomstig de daarvoor gangbare richtlijnen een beslissing heeft genomen die inhoudt dat de cliënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van een beslissing die hem betreft.

Wetsvoorstel

In het wetsvoorstel tot “Wijziging van de Wvggz en de Wzd teneinde de uitvoering te vereenvoudigen en technische onvolkomenheden en omissies te herstellen” (Kamerstukken II 2020/21, 35667) wordt voorgesteld om de zinsnede “dat een vertegenwoordiger optreedt voor zover hij een taak heeft als vertegenwoordiger” te schrappen, omdat deze bewoording suggereert dat een wettelijk vertegenwoordiger ook optreedt als vertegenwoordiger ten aanzien van beslissingen over gedwongen zorg als de cliënt zelf in staat is te beslissen.

Daarnaast wordt voorgesteld te bepalen dat een deskundige overeenkomstig de daarvoor gangbare richtlijnen de wils(on)bekwaamheid vaststelt, zodat wordt aangesloten bij de geldende professionele richtlijnen waaronder de richtlijn van de KNMG. Juist als de vertegenwoordiger en behandelaar het niet eens zijn is het belangrijk dat een onafhankelijke deskundige kan worden ingeschakeld om wils(on)bekwaamheid vast te laten stellen. Hiermee wordt voorkomen dat de behandelrelatie tussen behandelaar en vertegenwoordiger onder druk komt te staan. De deskundige dient geregistreerd te zijn op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Op die manier bestaat er meer zekerheid over het besluit ten aanzien van de wils(on)bekwaamheid, waardoor de rechten van de cliënt beter geborgd zijn.

Heeft u vragen over wils(on)bekwaamheid? Neem dan contact op met een van onze gezondheidsrechtspecialisten.

Deze bijdrage is geschreven door mr. Fokje Kuiper (fkuiper@thuispartners.nl).

[1] Artikel 7:465 lid 3 BW, artikel 1 lid 1 e Wzd, artikel 1:3 lid 3 sub b Wvggz

[2] Prof. Mr. K. Blankman, NJB 2019/158