1. Inleiding
Op 1 januari jl. is art. 67r van de AWR wet geworden.[1] Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat een bestuurlijke boete opgelegd door de Belastingdienst aan een medepleger, bijvoorbeeld een belastingadviseur, accountant, administrateur of de rechtspersoon/maatschap waarvoor deze werkzaam is (hierna: de belastingprofessional),[2] dus niet de belastingplichtige zelf, op de website van de Belastingdienst voor een periode van vijf jaar met naam en toenaam gepubliceerd kan worden. Tegelijkertijd is in de Staatscourant een nadere instructie gepubliceerd.[3] Hierna volgt in het kort een beschrijving van deze draconische maatregel.
2. Voorwaarden voor toepassing van art. 67r van de AWR
Ik vat de belangrijkste voorwaarden voor de toepassing van art. 67r AWR samen:
A. Het moet gaan om feitelijke handelingen die verricht zijn in de periode vanaf 1 januari jl. De toepasselijkheid van het wetsartikel c.q. sanctie heeft dus geen terugwerkende kracht.
B. Het verwijt moet zijn dat er sprake is van medeplegen: dat veronderstelt bewuste en nauwe samenwerking tussen de belastingprofessional en de belastingplichtige (cliënt).
C. Die samenwerking moet hebben plaatsgevonden in het kader van het verlenen van beroeps- of bedrijfsmatige bijstand. Daar valt dus de zogenaamde “jenever en wijnpraktijk” (vriendendiensten) en werkzaamheden voor de eigen fiscaliteit niet onder.
D. Er moet ten minste sprake zijn van voorwaardelijk opzettelijk handelen door de belastingprofessional (vergrijpboete). Hij moet dus bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zijn handelen strafbaar is.
3. Toepassing van art. 67r van de AWR
3.1 Formaliteiten
Zodra een beschikking wordt genomen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan de belastingprofessional (met tenminste voorwaardelijk opzet; grove schuld is onvoldoende), kan de inspecteur tevens een besluit nemen tot openbaarmaking van die beschikking.[4] De belastingprofessional krijgt het recht om ten aanzien van de openbaarmaking zijn zienswijze naar voren te brengen. Indien de inspecteur na de zienswijze bij zijn standpunt blijft, kan de belastingprofessional tegen de beschikking in bezwaar, beroep, hoger beroep en cassatie.
De openbaarmaking vindt eerst plaats nadat zowel de bestuurlijke boete als de beschikking tot openbaarmaking in rechte definitief vast is komen te staan.
Let op: er zal dus een rechtsmiddel moeten worden aangewend tegen de opgelegde bestuurlijke boete zelf én tegen het besluit tot openbaarmaking.
3.2 Evenredigheid
Op grond van art. 67r lid 4 van de AWR, gaat de inspecteur niet over tot openbaarmaking indien de belastingprofessional onevenredig in zijn belang is getroffen. In de onlangs gepubliceerde nadere instructie is een catalogus van criteria opgenomen die de inspecteur in zijn beoordeling dient te betrekken. Dit zijn softe criteria die ook nog eens niet limitatief zijn opgesomd. Deze criteria bieden dus weinig rechtszekerheid.
4. Wat wordt nu op de website van de Belastingdienst gepubliceerd?
Naast de boetebeschikking wordt tevens de volgende informatie verstrekt:
A. naam van de belastingprofessional of de naam van de rechtspersoon/maatschap
B. de wettelijke grondslag van de boete
C. het bedrag van de boete
D. de dagtekening van de boete
E. het jaar waarin de beboetbare gedraging is begaan
F. de plaatsnaam waar de gedraging heeft plaatsgevonden.
Dit alles wordt voor een periode van vijf (!) jaar op de website van de Belastingdienst vermeld.[5]
5. Enkele observaties
- De rechtspersoon/maatschap
De naam van de rechtspersoon of maatschap kan ook worden gepubliceerd wanneer een werknemer voor diens rekening de overtreding heeft begaan.
- Het is gewoon een extra straf
Deze wettelijke bevoegdheid is gepresenteerd als een maatregel om het publiek tegen malafide belastingprofessionals te beschermen. In de uitwerking is het echter gewoon een straf: opzettelijke leedtoevoeging die verstrekkende (commerciële) gevolgen kan hebben voor de beroepsuitoefening van de belastingprofessional.
- Samenloop met de boete
Een schrale troost is dat de voorgenomen openbaarmaking als strafmaatverweer in stelling kan worden gebracht bij het verweer tegen de bestuurlijke boete.
- Tijdsverloop
Bovendien zal publicatie vermoedelijk pas na jaren kunnen plaatsvinden. De rechtsgang tegen de bestuurlijke boete en de openbaarmaking moeten immers zijn uitgeput. Tussen de pleegdatum en publicatie kan zo maar een tijdsverloop van vijf jaar zijn.
- Onredelijke uitwerking
De maatregel kan overigens zeer onredelijk uitpakken als de belastingprofessional een herkenbare naam heeft en/of in een kleinere plaats woont of gevestigd is. Dat geldt zeker als er sprake is van een grotere organisatie met meerdere vestigingen. Het commerciële risico is dan niet te overzien.
6. Tot slot
Tot slot een lichtpuntje: de kans dat een bestuurlijke boete aan een belastingprofessional wordt opgelegd, is heel klein. Sedert de invoering in 2009 zijn de opgelegde bestuurlijke boeten op twee handen te tellen. Mits de contacten tussen de Belastingdienst enerzijds en de cliënt en belastingprofessional anderzijds goed worden gestructureerd, bestaat er bovendien een heel kleine kans dat de Belastingdienst aan zijn zware bewijslast kan voldoen.
Deze bijdrage werd geschreven door mr. Eugène Rosier (Advocaat-belastingkundige, bereikbaar via erosier@thuispartners.nl of tel. 043–3521397)
[1] Art. 42a van de AWIR (toeslagen) zal ik hier niet verder behandelen.
[2] Deze opsomming kan worden aangevuld met bijvoorbeeld: notaris, advocaat, assurantietussenpersoon, trustkantoor enz.
[3] Staatscourant 2019, nr. 68169.
[4] Evenals voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan de belastingprofessional heeft de inspecteur voorafgaand toestemming nodig van een van de directeuren van de Belastingdienst of het Ministerie van Financiën.
[5] En zoveel langer als zoekmachines zoals Google het mogelijk maken in de historie van websites te zoeken!