Inleiding
Een “klassieke” methode van herstructurering is het na een gedegen voorbereiding aanvragen van het eigen faillissement. Waarbij dan vervolgens de curator overgaat tot het beëindigen van diverse duurovereenkomsten zoals huur- en arbeidsovereenkomsten. De ondernemer richt een nieuwe vennootschap op en koopt daarmee uit de faillissementsboedel van de curator de activa en sluit nieuwe overeenkomsten – waaronder arbeidsovereenkomsten – waar dat nodig is. De schulden blijven grotendeels in de failliete vennootschap achter.
Los van het feit dat over een dergelijke gang van zaken in het handelsverkeer ethisch wisselend wordt gedacht, heeft een faillissement met doorstart ook diverse andere nadelen. Voor de failliete ondernemer is het vaak een onzeker traject: mogelijk zijn er andere kapers op de kust, de curator kan claims neerleggen uit hoofde van de faillissementspauliana en bestuurdersaansprakelijkheid en sommige crediteuren kunnen toch betaling afdwingen omdat zij in de positie van dwangcrediteur zitten. Daarbij veroorzaakt een faillissement doorgaans ook veel commerciële schade.
Rob Lemmens heeft in een andere artikel in deze nieuwsbrief de inhoud van de WHOA in vogelvlucht toegelicht. Uit dat artikel blijkt wel dat een flink aantal van de nadelen die kleven aan een faillissement met doorstart niet of toch in ieder geval in mindere mate kleven aan een buitengerechtelijk akkoord in het kader van de WHOA. Een (verdere) verschuiving van reorganisatie van faillissement met doorstart naar reorganisatie middels een buitengerechtelijk akkoord ligt dan ook voor de hand. En dat is ook één van de doelstellingen van de WHOA.
Betekent dit nu dat een faillissement met doorstart als reorganisatie instrument heeft afgedaan? Het antwoord is: nee. Er zijn een aantal situaties waarbij de WHOA onvoldoende soelaas biedt en de klassieke eigen aangifte met doorstart toch nog altijd een aangewezen methode voor reorganisatie is. Een aantal van deze situaties beschrijf ik hieronder.
WHOA niet van toepassing op rechten werknemer
Eerdere pogingen om de faillissementswet ingrijpend te moderniseren zijn vaak mede stuk gelopen op de positie van de werknemer. Het wetsvoorstel met betrekking tot de WHOA is ingediend op 5 juli 2019 en op 26 mei 2020 reeds door de Tweede Kamer aangenomen. Dat is uitzonderlijk snel. Dat heeft waarschijnlijk twee oorzaken. Enerzijds is er als gevolg van de ongekende economische gevolgen van de corona-crisis een groot gevoel van urgentie. Anderzijds roept het wetsvoorstel juist minder discussie op doordat art. 369 lid 4 Fw expliciet bepaalt dat de positie van de werknemer is uitgezonderd van de WHOA. De WHOA bevat dus geen saneringsinstrument met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten.
Toch is het een economische realiteit dat ondernemingen die in zwaar weer verkeren vaak niet alleen financieel-economische problemen hebben, maar ook zullen moeten reorganiseren op personeel vlak. In het kader van de WHOA blijft het gewone arbeidsrecht van toepassing en dat betekent ook dat reorganisatie op personeel vlak als gevolg van onder meer de verschuldigde transitievergoeding een zeer kostbare aangelegenheid kan worden. Voor veel ondernemers zal dat een last zijn die zij niet (meer) kunnen dragen.
De WHOA biedt mitsdien geen oplossing in de situatie waarbij er ook werknemers zouden moeten afvloeien en/of de arbeidsvoorwaarden zouden moeten worden aangepast èn er onvoldoende middelen zijn om middels het reguliere arbeidsrecht te reorganiseren.
De WHOA kan te kostbaar zijn
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt aangegeven dat de WHOA toepasbaar is voor het MKB, doch de verwachting van de wetgever is dat met name grotere ondernemingen er gebruik van zullen maken. Dat is overigens wel opgeschreven toen nog niemand van Covid-19 had gehoord. Mogelijk wordt daar nu toch anders tegenaan gekeken. Hoe dan ook, de voor de WHOA bestaande regels kunnen de nodige kosten met zich meebrengen. Met name ook omdat er in het kader van de procedurele voorschriften diverse waarderingen van de onderneming gemaakt moeten worden, die doorgaans kostbaar en ook nog eens voor discussie vatbaar zijn. Zeker in het geval zo’n waarderingsdispuut zich voordoet, zullen de kosten oplopen.
Indien er te weinig middelen zijn om deze kosten te dragen, danwel deze kosten onevenredig wegen op de reorganisatie, is een buitengerechtelijk akkoord onder de WHOA dus ook geen optie.
De toestand van de vennootschap is reeds te ernstig voor toepassing van de WHOA
Voor veel ondernemingen die getroffen zijn door de corona-crisis kan de WHOA een oplossing zijn. Veel van deze bedrijven in de getroffen sectoren waren immers tot voor kort gezond en zijn nu midscheeps geraakt door het substantieel wegvallen van omzet enerzijds en het doorlopen van kosten anderzijds. Als gevolg hiervan lopen de verliezen en liquiditeitstekorten op. Daar komt dan vaak nog bij dat door de 1,5 m maatregelen er ook langdurig minder perspectief is op een periode waarin de verliezen weer gecompenseerd worden. Dat is bij uitstek de situatie waarbij een sanering van de schulden kan helpen om de onderneming te laten overleven. Het is dan ook goed dat er nu de nodige voortgang wordt geboekt in het wetgevingsproces.
Echter reeds voor de coronacrisis was de hoogconjunctuur in veel sectoren voorbij en stonden niet alle ondernemingen er even goed voor. De crisis heeft dit in sommige gevallen – zoals bijvoorbeeld in de retail – ook verder genadeloos blootgelegd. Ondernemingen die al enkele jaren aaneengesloten afsluiten met een kleine winst of een klein verlies, voorzien dat zij het zeer moeilijk krijgen de grote verliezen die als gevolg van de crisis zijn ontstaan, ooit een keer goed te maken. Voor deze vennootschappen zal de invoering van de WHOA wellicht te laat komen. Deze vennootschappen zullen dan toch om te redden valt een faillissement met doorstart moeten bewerkstelligen.
Deze bijdrage werd geschreven door mr. Dimitry Aertssen, specialist ondernemingsrecht en faillissementen [bereikbaar via daertssen@thuispartners.nl en 043-3521397].